Mémentos - Droit commercial - 4e - 154

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MÉMENTOS - DROIT COMMERCIAL
faut considérer que le fonds nouvellement créé n'a pas encore commencé à être
exploité10
. Ce principe souffre néanmoins de certaines exceptions.
351. Ainsi, la Cour de cassation a pu décider que la clientèle préexistait au commencement
de l'activité commerciale. Il en va ainsi de l'exploitation de stations-service. Lorsqu'une
entreprise nationale crée une nouvelle station-service, il s'agit non pas d'un
contrat de bail, mais d'un contrat de location-gérance conclu avec le pompiste. Avant
même l'ouverture de la station-service, il existe une clientèle, réelle et certaine, attachée
à la marque et, par voie de conséquence, un fonds de commerce susceptible de
faire l'objet d'une location-gérance. L'exploitant de la station-service n'est pas le
propriétaire du fonds puisqu'il se contente d'exploiter la clientèle d'autrui11
.
352. Par ailleurs, si la fermeture définitive de l'exploitation entraîne la disparition de la
clientèle et donc du fonds de commerce (v. supra, nº 348), la cessation temporaire
d'activité semble les laisser subsister. Selon la jurisprudence, une clientèle existe dès
lors qu'un chiffre d'affaires, même faible, existe. L'existence de la clientèle étant
reconnue, le fonds peut être cédé ou donné en location-gérance12
.
b) Une clientèle personnelle
353. Si la clientèle permet la mise en évidence du fonds de commerce, encore faut-il
qu'elle appartienne au titulaire du fonds. À cet égard, il faut bien distinguer les clientèles
dérivées, qui excluent une clientèle propre, des clientèles communes, qui autorisent
une telle clientèle.
354. L'expression « clientèle dérivée » vise l'hypothèse dans laquelle la clientèle
dérive du travail d'autrui : la clientèle appartient à autrui. C'est notamment le cas lorsqu'un
commerçant exerce son activité dans l'enceinte d'une autre entreprise et bénéficie
de la clientèle de celle-ci. Il en va ainsi du détaillant (cordonnier, fleuriste) implanté
--
10. V. par ex. Cass. 1re
civ., 4 déc. 2013, nº 12-28076 : « qu'après avoir, par motifs adoptés, relevé qu'àla
date de l'obtention de l'autorisation préfectorale de création de l'officine de pharmacie, la clientèle,
élément essentiel du fonds de commerce, n'existait que de manière potentielle, [la cour d'appel a]
retenu, à bon droit, que seule l'ouverture au public entraînait la création d'une clientèle réelle et
certaine ».
11. V. Cass. com., 27 févr. 1973, nº 71-10653 : « Mais attendu qu'après avoir relevé qu'aux termes du
contrat du 24 mars 1958, signé en parfaite connaissance par les époux Y..., le fonds de commerce
de distribution de carburants par eux pris en location-gérance comprenait clientèle et achalandage, la
cour d'appel, considérant à juste titre que la charge de prouver l'inexactitude de ces mentions incombait
auxdits époux, a retenu que ceux-ci n'établissaient pas avoir personnellement attiré les clients,
qu'en réalité la clientèle était indissociable des autres éléments du fonds, notamment de l'excellence
des installations modernes mises à la disposition des exploitants et de la notoriété de la marque
" Total " et que, lorsqu'il a été donné en location-gérance aux époux Y..., le fonds de commerce existait
déjà dans son universalité, y compris la clientèle, laquelle était non pas seulement potentielle ou
en puissance, mais réelle et certaine ».
12. V. par ex. Cass. com., 18 févr. 2004, nº 02-16241 : « Mais attendu que la cessation temporaire d'activité
n'implique pas en elle-même la disparition de la clientèle ; qu'ayant relevé qu'en dépit de sa
fermeture, le fonds de commerce restait apte, compte tenu de sa situation attirant un nombre important
de touristes, à s'assurer une clientèle saisonnière dans la mesure, à tout le moins, du chiffre
d'affaires réalisé au cours de la saison précédente, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé l'existence
d'une clientèle actuelle et certaine et non future ou potentielle, a décidé à bon droit, abstraction
faite du motif surabondant critiqué par la première branche du moyen, que le fonds de commerce litigieux
n'avait pas disparu à la date de la conclusion du contrat de location-gérance ».
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