Mémentos - Droit commercial - 4e - 19

INTRODUCTION
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* les dispositions protectrices du conjoint de l'entrepreneur ne diffèrent pas sensiblement
selon le type d'activité exercée, etc.
11. Cette précision étant faite, se pose la question de savoir quels sont les critères
d'application des règles du droit commercial. Deux approches sont possibles :
- selon une approche subjective (c'est-à-dire prenant en compte le sujet concerné),
les règles du droit commercial s'appliquent aux commerçants. L'idée est que ces
commerçants, en raison de leur qualité, pourraient se voir appliquer des règles
spécifiques et adaptées au monde commercial, auxquelles les autres professionnels
ne sont pas soumis (sur les acteurs du droit commercial, v. infra,nos
104 et s.) ;
- selon une autre approche, objective cette fois (c'est-à-dire ne prenant pas en
compte le sujet, mais en rapport à un objet donné), le droit commercial s'appliquerait
à certaines opérations : les actes de commerce (sur l'acte de commerce, v. infra,
nos
13 et s.).
Grossièrement envisagée, cette seconde approche revient à la première, en ce sens que
ce sont généralement les commerçants qui passent de tels actes de commerce. Mais
l'approche objective ne se réduit pas à l'approche subjective, dès lors qu'elle conduit à
appliquer les règles du droit commercial aux situations dans lesquelles des personnes qui
n'ont pas la qualité de commerçant participent à la réalisation d'un acte de commerce. Il
en résulte que la question de la détermination des critères d'application du droit
commercial - faut-il retenir une approche subjective ou une approche objective ? - est
essentielle. Pourtant, il n'est pas possible, à l'heure actuelle, d'y apporter une réponse
uniforme. Le législateur, la doctrine et la jurisprudence n'ont en effet jamais réussi à
opter clairement pour l'une ou l'autre analyse, de sorte que les règles du droit commercial
s'appliquent tantôt en raison de la qualité de la personne qui participe à un acte,
tantôt en raison des caractères de cet acte.
Surtout, il existe des règles qui reposent :
- soit sur des critères alternatifs,c'est-à-dire qu'elles peuvent s'appliquer tant aux
commerçants qu'aux actes de commerce (v., par ex., la compétence de la juridiction
commerciale dès lors que le litige oppose des commerçants ou a trait à des actes de
commerce, infra,nos
288 et s.) ;
- soit sur des critères cumulatifs, en ce sens qu'il est nécessaire non seulement qu'il
s'agisse d'un commerçant, mais aussi que l'acte soit un acte de commerce (v., par
ex., le principe de la liberté de la preuve en droit commercial, lequel suppose un
commerçant pour un litige ayant trait à un acte de commerce, infra,nos
69 et s.).
12. Le droit commercial est structuré autour de trois questions. Quoi ? Cette question
concerne l'acte de commerce (partie 1). Qui ? Cette deuxième question vise le
commerçant (partie 2). Comment ? Cette dernière question se rapporte aux biens du
commerçant (partie 3).

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