Mémentos - Droit du contentieux administratif - 4e - 73

CHAPITRE 8 - La distinction des contentieux et l'office du juge
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E - La coexistence de l'excès de pouvoir et du plein
contentieux
172. Cette distinction entre le plein contentieux (objectif ou subjectif) et l'excès de
pouvoir donne naissance à des possibilités de combinaisons qui sont multiples : le
requérant peut décider d'exercer conjointement un REP et un recours de pleine juridiction
ou être tenté d'utiliser l'un en lieu et place de l'autre. La jurisprudence du Conseil
d'État a dégagé à ce propos des règles précises, inspirées par la volonté de conserver à
la matière sa cohérence.
1) La possibilité d'un exercice simultané ou alternatif des recours
173. Le requérant dispose parfois de la possibilité de choisir entre un REP et un recours
- subjectif - de plein contentieux. Face à une décision administrative illégale (lorsque la
contestation de celle-ci relève du juge de l'EP), il peut en effet poursuivre soit son
annulation au moyen d'un REP soit la condamnation de la personne publique qui en
est l'auteur en formant une action en responsabilité (le fait générateur est alors l'illégalité
fautive de la décision). Et il peut d'ailleurs, s'il le souhaite, formuler ces deux
demandes au sein d'une même requête.
174. Cette alternative est également offerte, sous certaines réserves au destinataire
d'une décision à objet purement pécuniaire. En effet, nous le verrons (v. infra,
nº 178), le Conseil d'État a, en 1912, pour des raisons d'accès au juge, fait le choix
d'ouvrir au requérant la possibilité de solliciter l'annulation d'une telle décision (au
moyen d'un REP), et non de le contraindre à former une action indemnitaire.
2) L'excès de pouvoir préféré au plein contentieux
175. La jurisprudence a parfois fait le choix de privilégier le REP par rapport au RPC, ou
d'ouvrir la possibilité de former ponctuellement un REP dans une matière relevant en
principe du plein contentieux (recours contre un acte détachable). De telles solutions
ont pour finalité de permettre un accès au juge en offrant une voie de recours à une
catégorie de requérants qui n'en disposent pas, ou encore de permettre de ne pas
recourir au ministère d'avocat (on sait, en effet, qu'un recours en annulation bénéficie
d'une dépense du ministère d'avocat au contraire d'une demande indemnitaire ;
v. infra, nº 529 et s.).
176. Initialement, le juge saisi d'un REP dirigé à l'encontre d'une décision relative à
une élection, un contrat ou une imposition devait rejeter ce recours comme irrecevable,
en considérant que la légalité d'une telle décision ne pouvait être contestée
qu'àl'occasion du recours (de pleine juridiction) formé devant le « juge de l'élection »,
le « juge du contrat » ou le « juge de l'impôt ». Était ainsi opposée au requérant une
règle traditionnelle du contentieux administratif, connue sous le nom d'« exception de
recours parallèle » (v. infra, nº 206). Cette règle énonce qu'un recours en annulation
(généralement un REP) est irrecevable dès lors que son auteur aurait pu agir en usant
d'une autre action contentieuse lui permettant d'obtenir le même résultat ou un
résultat équivalent à l'annulation de l'acte.
177. La voie du REP a toutefois été ouverte par des revirements de jurisprudence
successifs à l'encontre de certains actes pourtant intervenus dans les matières

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