Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit international privé - 9e - 60

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L'ESSENTIEL DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
■ La preuve de la loi étrangère
Le juge supporte une présomption de connaissance de la loi (Jura novit curia) ; cette dernière
concerne la loi française non la loi étrangère ce qui donne toute son originalité à la preuve de la
loi étrangère.
a) La charge de la preuve de la loi étrangère
Cette question est intimement liée à celle de l'applicabilité de la loi étrangère. La logique veut que
lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits, il leur revienne d'établir le contenu de la
loi étrangère. En revanche, lorsque les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits et que le
juge doit appliquer d'office la règle de conflit et la loi étrangère, ce dernier doit rechercher luimême
le contenu du droit étranger. En réalité, la différence ne s'impose pas. Ce qui importe
c'est l'application de la loi étrangère par le juge, soit d'office, soit à la demande des parties ou
par la célérité du juge (en cas de libre disposition des droits). L'évolution de la jurisprudence est
notable en matière de charge de la preuve ; il faut en marquer les étapes.
1) Étape nº1
Dans un premier temps, les arrêts Lautour (25 mai 1948) et Thinet (24 janv. 1984) énonçaient que
la charge de la preuve reposait sur la partie dont la prétention est soumise à la loi étrangère. Ce
n'était donc pas la partie qui invoquait la loi étrangère qui supportait la charge de la preuve. Les
parties étaient chargées d'apporter la preuve de la loi étrangère ce qui ravalait cette dernière au
rang de fait juridique.
2) Étape nº2
Dans un deuxième temps, en parallèle avec l'évolution postérieure à 1988, la jurisprudence a
changé. Elle conduit à tenter de distinguer deux hypothèses.
* PREMIÈRE HYPOTHÈSE : LES PARTIES ONT LA LIBRE DISPOSITION DE LEURS DROITS
L'arrêt Masson (Cass. 1re
civ., 5 nov. 1991 : Bull. civ. I, nº293) précisait qu'« il incombe à la partie
qui prétend qu'un contrat est soumis à la loi étrangère d'établir le contenu de la loi étrangère ».
Il définissait en même temps la sanction ; en cas d'absence de preuve de la loi étrangère, le juge
revient à l'application de la loi du for applicable à titre subsidiaire. Par conséquent, lorsque les
parties avaient la libre disposition de leurs droits, il leur revenait d'établir la teneur de la loi
étrangère. Plus précisément, l'arrêt Amerford (Cass. com., 16 nov. 1993 : Bull. civ. IV, nº405)
énonce : « Dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la
partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois,
conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l'application du droit français, de démontrer

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