Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit international privé - 9e - 62

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L'ESSENTIEL DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
diligence (libre disposition des droits). La chambre commerciale quant à elle continuait à s'en tenir
à la jurisprudence Amerford, propre à la libre disposition des droits (préc.), imposant la recherche
du contenu de la loi étrangère à la partie qui prétend que le résultat de son application serait
différent de la mise en œuvre du droit français.
3) Étape nº3
Dans une troisième étape, la jurisprudence a mis en place un système unitaire mettant fin à la
divergence qui opposait la première chambre civile et la chambre commerciale. Les deux chambres
de la Cour de cassation dans deux décisions rendues le 28 juin 2005 (Cass. 1re
civ., 28juin 2005,
nº00-15734 : Bull. civ. I, nº289 - Cass. com., 28juin 2005, nº02-14686 : Bull. civ. IV, nº138)
posent le principe suivant sous le visa de l'article 3 du Code civil : « il incombe au juge français
qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une
partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de
donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ».
Ainsi que le juge applique la loi étrangère parce qu'il y a indisponibilité des droits litigieux, parce
qu'une partie l'invoque ou parce qu'il l'applique de sa propre initiative, il doit en rechercher le
contenu personnellement et avec le concours des parties. En d'autres termes, la recherche et la
preuve du contenu de la loi étrangère font partie de l'office du juge (J.-P. Ancel, Rapport Cour de
cassation 1997, Partie II, Études et documents, « Le juge français et la mise en œuvre du droit
étranger »).
L'état du droit positif ressort clarifié de cette unification de la jurisprudence et la jurisprudence
semble constante (Cass. 1re
civ., 11 févr. 2009, nº07-13088). Que les parties aient ou pas la libre
disposition de leur droit, qu'elles invoquent ou pas le droit étranger, que le juge soit tenu ou libre
d'appliquer la règle de conflit et la loi étrangère, la solution est unique en matière de preuve de la
loi étrangère : le juge doit, personnellement éventuellement avec l'aide des parties, rechercher le
contenu du droit étranger. Déjà, la première chambre civile de la Cour de cassation rappelait
l'obligation du juge dans un arrêt du 16 novembre 2004 (Cass. 1re
civ., 16 nov. 2004) en précisant
qu'il doit « rechercher y compris avec la coopération des parties, la solution donnée à la question
litigieuse par le droit étranger ». Le juge, comme le suggérait l'ensemble de la doctrine, pouvait
demander la coopération des parties. Il dispose d'un certain nombre de moyens dans ce
domaine. Notamment, il peut ordonner des mesures d'instruction (CPC, art. 10). La difficulté tient
dans la sanction. Obligation de moyen oblige, en cas d'échec, le juge devrait revenir à la loi du for.
Quelle que soit la nature des droits en cause, la Cour de cassation rappelle avec constance les
obligations pesant sur le juge : il doit mettre en œuvre, au besoin d'office la règle de conflit de
loi et il doit rechercher, au besoin avec le concours des parties, la teneur du droit étranger
applicable (Cass. 1re
civ., 15 févr. 2012, nº11-13746 ; 28 mars 2012, nº11-18549 ; 19 déc. 2012,
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