Hors collection - Montages juridiques et habileté fiscale - 4e - 45

Par la voie non optimisante, une société 2, dont le siège social se situe par exemple aux PaysBas,
prête des liquidités à une société 1, dont le siège social se situe par exemple en France. En
contrepartie, la société 1 verse à la société 2 des intérêts qui sont imposables ou non pour cette
dernière aux Pays-Bas. La société 1 déduit quant à elle de son résultat imposable lesdits intérêts
en tant que charges financières (CGI, art. 39, 1). Il est précisé que les sociétés 1 et 2 appartiennent
au même groupe international dont une société 3 est mère.
Dans cette hypothèse, le taux d'intérêt est fixé par exemple à 5 %, représentant une charge
financière au taux du marché pour un emprunt de ce type, au cas particulier un emprunt qui
peut être qualifié de « classique ».
1. Par la voie optimisante, les associés de la société 1, dont le siège social se situe par exemple
en France, décident que cette dernière émettra des obligations convertibles inverses (Reverse
Convertible Notes ou RCN) souscrites par un tiers investisseur, dont le siège social se situe par
exemple en Allemagne. En contrepartie, la société 1 verse au tiers investisseur des intérêts qui
sont imposables ou non pour ce dernier. La société 1 déduit quant à elle de son résultat imposable
lesdits intérêts en tant que charges financières (CGI, art. 39, 1) et atténue ainsi son imposition
en augmentant ses charges. Il est précisé que l'endettement et les flux financiers sont réels
(indices de non-abus).
Dans cette hypothèse, le taux d'intérêt est fixé par exemple à 10 %, représentant une charge
financière au taux du marché pour un emprunt obligataire par émission d'obligations convertibles
inverses. En effet, les obligations convertibles inverses procurent des intérêts plus élevés
qu'un emprunt « classique » pour compenser le risque de non-remboursement que les obligations
présentent. Comme nous l'avons évoqué, c'est la société 1 qui détermine si le tiers investisseur
va retrouver à l'échéance les liquidités prêtées ou un certain nombre d'actions déterminé
dans le contrat d'émission. La société 1 court donc un risque financier mineur car elle choisira,
à maturité, l'option qui lui sera la plus avantageuse. En revanche, le tiers investisseur peut recevoir
un montant en actions bien inférieur à la valeur nominale des obligations qu'il a souscrites.
La société 1 augmente davantage ses charges financières (taux d'intérêt de 10 % au lieu d'un
taux de 5 %) en recourant à un emprunt obligataire plutôt qu'en recourant à un emprunt « classique
». Corrélativement, son résultat fiscal diminue et son imposition baisse.
2. Concomitamment à l'émission des obligations convertibles inverses (indice d'abus), la société 2,
dont le siège social se situe par exemple aux Pays-Bas et appartenant au même groupe international
que la société 1, et la société 3, société mère du groupe international, signent avec
le tiers investisseur différents contrats visant à neutraliser les effets juridiques des obligations
convertibles inverses.
Par exemple, la société 2 et le tiers investisseur signent un contrat prévoyant notamment :
- la cession par le tiers investisseur à la société 2 des titres de la société 1 en cas de conversion
des obligations,
- à défaut de conversion, la cession par le tiers investisseur à la société 2 des obligations convertibles
en action dans diverses situations, notamment en cas de non-remboursement en totalité
de ces obligations (en contradiction avec ce qui justifiait un taux élevé de rémunération des
obligations).
Il est précisé que la concomitance des contrats, les montants évoqués et les couvertures prises
constituent un faisceau d'éléments convergents qui permettent de considérer que les parties
n'ont jamais souhaité l'entrée du tiers investisseur au capital de la société 1 (indices d'abus).
Position du Comité de l'abus de droit fiscal : avis favorable à l'Administration (aff. n° 2017-33).
Pour aller plus loin
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