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L'ESSENTIEL DES GRANDS ARRÊTS DU DROIT ADMINISTRATIF
8 CE, ass., 16 déc. 2020, Fédération CFDTdes Finances et autres
« 6. Toutefois, celles de leurs dispositions qui relèvent du domaine de la loi ne peuvent plus, après l'expiration du délai de
l'habilitation conférée au gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur ou sur le fondement d'une
nouvelle habilitation qui serait donnée au gouvernement. L'expiration du délai fixé par la loi d'habilitation fait ainsi
obstacle à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire fasse droit à une demande d'abrogation portant sur les
dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi, quand bien même celles-ci seraient illégales. Par sa décision
nº2020-851/852 QPC du 3juillet 2020, le Conseil constitutionnel en a déduit que les dispositions d'une ordonnance qui
relèvent du domaine législatif entrent, dès l'expiration du délai d'habilitation, dans les prévisions de l'article 61-1 de la
Constitution et que leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut ainsi être contestée que par
une question prioritaire de constitutionnalité ».
■ Faits
La Fédération CFDT des Finances demande l'annulation de l'ordonnance du 15 avril 2020 relative à la prise de jours de
réduction du temps de travail ou de congés dans la fonction publique de l'État et la fonction publique territoriale au
titre de la période d'urgence sanitaire. Une QPC a aussi été déposée contre ce texte, qui a été pris sur la base de la loi
du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, qui avait déclaré l'état d'urgence sanitaire pour
une durée de deux mois sur l'ensemble du territoire national (art. 11), autorisant le gouvernement à prendre par
ordonnances diverses mesures relevant du domaine de la loi afin de faire face aux conséquences de l'épidémie.
L'ordonnance restreint notamment la liberté de choix des agents publics en matière de choix de période jours de
congé au titre de la législation relative à la réduction du temps de travail.
■ Portée
La valeur juridique des ordonnances, particulièrement celles prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution,
au regard de leur nombre considérable, a été source de difficultés d'analyse dès le début de la Constitution de 1958,
en raison d'une rédaction succincte dans le texte fondamental.
La procédure des ordonnances est un mécanisme de « rationalisation » normative par lequel le pouvoir législatif habilite
pendant un temps limité et pour des questions déterminées le pouvoir réglementaire. Il s'agit d'élaborer des textes
rapidement. La procédure a été utilisée pour opérer la codification, et dernièrement dans le cadre de la lutte contre la
Covid-19. L'ambiguïté concerne la valeur des ordonnances « non ratifiées ».
L'article 38 de la Constitution dispose que : « Le gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander
au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement
du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent
en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le
Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. À l'expiration
du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que
par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».
Le Conseil d'État, dans la décision ici commentée, prend acte d'un revirement du Conseil constitutionnel du 28 mai
2020 qui « rehausse » la valeur des ordonnances non ratifiées.
Le raisonnement et la multiplicité des possibilités, telles que formulées par le CE ne permettent pas de rentrer dans
le détail des solutions retenues, dans cet ouvrage. Mais, déjà, pour résumer la procédure des ordonnances, on
relèvera que la demande de délégation ne peut être formulée qu'auprès du Parlement par le gouvernement, à
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