Les Carrés Rouge - L'essentiel de l'introduction historique au droit - 7e - 124

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L'ESSENTIEL DE L'INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
active. Désormais, les administrés en conflit avec l'État peuvent s'adresser à l'administration elle-même
par un recours gracieux ou hiérarchique, puis saisir le conseil de préfecture créé par la loi du
28pluviôse an VIII, et le Conseil d'État, juge suprême de l'excès de pouvoir. À partir de la loi du
24mai 1872, la Haute juridiction parvient à unifier la jurisprudence administrative.
Parallèlement, la doctrine joue un rôle créateur dans l'élaboration de ce droit prétorien, à la faveur des
controverses des publicistes, bien souvent magistrats administratifs. Ils précisent les notions de pouvoirs
exorbitants de la puissance publique, de service public, de libre administration des collectivités locales
et élargissent les possibilités de recours en cas d'atteinte aux libertés fondamentales. Les commissaires
du gouvernement préparent les renversements de jurisprudence, les arrêts de principe qui canalisent
l'extension des interventions de l'État et des collectivités locales. Toute tentative de figer ces normes
mouvantes dans une codification administrative serait d'autant plus vouée à devenir obsolète que la
matière intègre un flux de normes transposées du droit communautaire européen.
c) L'essor des écoles doctrinales et la modernisation du droit privé français
À partir de 1830, l'atmosphère de libéralisation politique de la monarchie de Juillet offre un climat
favorable au développement de la jurisprudence civile et de la doctrine, qui s'émancipent d'un
strict commentaire linéaire des articles du Code. Une école de l'Exégèse critique se développe en
recherchant l'esprit de la loi, l'intention du législateur par l'étude des travaux préparatoires et par
la confrontation de plusieurs articles du Code.
C'est le cas en particulier de l'école civiliste de la faculté de Strasbourg, marquée par la proximité
culturelle avec la civilisation allemande et par l'influence de Savigny. Les professeurs Aubry et
Rau, traducteurs des grands traités juridiques allemands, préconisent un commentaire composé
et thématique du Code.
Certains critiques vont plus loin, se risquant à relativiser l'apport du Code Napoléon, à le
soumettre à la « conférence » du droit comparé, de l'histoire du droit et de la philosophie du
droit. Ainsi les juristes de la revue La Thémis estiment indispensable d'éclairer le droit positif par
la prise en compte des conditions de son apparition, grâce au droit romain et, chemin plus novateur,
par la réévaluation du droit médiéval. Cette École scientifique milite pour l'introduction de
l'enseignement de l'histoire en faculté de droit, que réalisera la IIIe
République.
La République opportuniste est le moment où l'édifice napoléonien bénéficie de premiers aménagements.
Ainsi la loi Naquet rétablit-elle le divorce pour faute ou injure grave en 1884, le Sénat
refusant d'aller jusqu'à admettre le divorce par consentement mutuel. À la veille de la Seconde
Guerre mondiale, c'est la conception même de la famille patriarcale qui est altérée, au profit de
la reconnaissance des droits de la femme mariée et des enfants naturels.

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