Les Carrés Rouge - L'essentiel de l'introduction historique au droit - 7e - 27

CHAPITRE 2 - L'exemplarité du droit romain
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b) La coutume et les « lois royales »
Dans les droits moyen-orientaux, la coutume fut longtemps la source exclusive du droit. Le code
d'Hammourabi y fait référence et fut lui-même utilisé comme coutume après la dynastie d'Hammourabi
ou sur des terres non soumises à l'autorité de Babylone. Les Grecs à leur tour ont
souligné les caractéristiques orales de la coutume, son caractère de « loi non écrite » appuyée sur
un fait répété accepté de tous. C'est à Rome néanmoins qu'elle acquiert une place précise dans
l'ordre juridique.
Encore contrôlée par les prêtres romains à la période monarchique, la coutume constitue une
source de droit à part entière parmi les groupes pastoraux qui peuplent le Latium. Elle transcrit
les mœurs habituelles des populations installées depuis le VIII
e siècle - la mos majorum (façon
d'être, «mœurs » des ancêtres) - et les « lois » des rois de Rome se résument souvent à la transposition
écrite de ces coutumes anciennes. À la période classique, la coutume est définie comme
consuetudo du fait de sa complexité croissante et par opposition aux simples mœurs avec
lesquelles elle ne se confond plus. Dès lors, si le rapport de force entre les deux sources joue au
profit de la loi - la coutume est assimilée à une somme de faits, non créateurs de droit mais instituant
une pratique obligatoire -, à une période tardive, elle accède au statut de « contre poids »,
basé sur l'équité. Non seulement elle peut, par un usage répété, faire tomber la loi en désuétude,
mais elle la concurrence auprès des populations conquises dont les usages locaux peuvent pénétrer
la norme légale. Au Bas-Empire, son champ d'application se réduit tant par l'essor de la législation
impériale que par l'octroi de la citoyenneté romaine à tous les hommes libres (Édit de Caracalla
212 apr. J.-C.). Elle se définit désormais comme le droit qu'un long espace de temps a rendu
obligatoire par la volonté de tous, sans intervention de la loi (Cicéron).
c) La loi des XII Tables et les lois de la cité
1) L'élaboration de la loi des XII Tables
Àl'aube de la civilisation romaine, les textes juridiques écrits restent minoritaires. Si l'on peut
comptabiliser près de 800 lois sur cinq siècles de République, elles sont rares à intervenir sur le
champ du droit privé (près de 26) pour interférer prioritairement sur les questions de droit public.
La loi des XII Tables, vers 450 av. J.-C., constitue la plus fameuse loi de la civilisation romaine
ancienne. C'est dans un contexte d'opposition entre les plébéiens et les patriciens après 462,
qu'est décidée la mise par écrit des règles relatives à l'imperium des consuls et aux droits des
citoyens romains. Par la rédaction des règles de droit civil (à savoir le droit réservé aux citoyens),
cette loi vise à limiter la toute puissance des consuls sur une base précise. Les patriciens acceptent
que soit formée à partir de 454 une magistrature exceptionnelle pour ce faire - un collège de dix
hommes, les décemvirs. Durant cette période, les magistratures ordinaires voient leurs

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