Mémentos - Droit des étrangers - 1re - 174

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MÉMENTOS - DROIT DES ÉTRANGERS
peuvent être fonctionnaires (CGFP, art. L. 321-1). Par exception, les citoyens européens
peuvent devenir fonctionnaires français. En effet, la liberté de circulation dont ils sont
titulaires implique qu'ils puissent accéder à la fonction publique. Mais cette liberté ne
s'applique pas aux « emplois dans l'administration publique » (TFUE, art. 45, § 4), c'està-dire
ceux dont « les attributions soit ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté,
soit comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives
de puissance publique de l'État ou des autres collectivités publiques » (CGFP, art.
L. 321-1 et s.35
), par exemple en exerçant un « pouvoir décisionnel exorbitant du droit
commun » ou un pouvoir de contrainte36. Finalement, est exclu « l'exercice de fonctions
traditionnellement qualifiées de régaliennes [qui consistent en l'élaboration]
d'actes juridiques, au contrôle de leur application, à la sanction de leur violation, à
l'accomplissement de mesures impliquant un recours possible à l'usage de la
contrainte, enfin à l'exercice de la tutelle »37
. Cela vise notamment les professions de
.
, les capitaines
ou dans l'enseignement publics, ou
magistrat, policier, militaire, du corps diplomatique ou de l'administration fiscale38
Inversement, le privilège de nationalité est injustifié pour les infirmiers39
, dans la recherche41
encore dans les secteurs de la distribution du gaz, de l'électricité et de l'eau, des transports
maritimes et aériens, des transports publics urbains et régionaux, des chemins de
fer, des postes, des télécommunications, des opéras et orchestres publics, ou des
services opérationnels de santé42
. Néanmoins, cette ouverture de la fonction publique
aux citoyens européens s'est faite progressivement : si la loi du 26 juillet 1991 a
prudemment raisonné par corps, la loi du 26 juillet 2005 a consacré une logique
d'emploi, ouvrant ainsi réellement la fonction publique.
346. Autres exceptions. Par ailleurs, la loi peut ouvrir aux étrangers l'accès à certains
emplois. Après tout, le privilège du national n'est pas une règle constitutionnelle43
. Par
exemple, des universitaires étrangers peuvent être recrutés au sein d'universités françaises
(C. rech., art. L. 952-6), tout comme des praticiens hospitaliers (D. nº 84-131,
24 févr. 1984, art. 16). De même, si les étrangers ne peuvent en principe pas intégrer
l'armée française (L. nº 2005-270, 20 mars 2005, art. 20), sauf si les circonstances
l'imposent (art. 26), ils peuvent intégrer la fameuse Légion étrangère (C. défense, art.
L. 4142-1 et s.).
347. Agents publics contractuels. Ensuite, l'accès des étrangers aux emplois publics
contractuels est plus souple. En effet, « aucune disposition législative actuellement en
vigueur ni aucun principe du droit public n'interdisent de façon générale de recruter
un étranger comme agent [d'une personne publique] en qualité de contractuel »44
.Il
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35. Comp. : CJCE, 17 déc. 1980, nº C-149/79, Commission c/ Belgique.
36. CJCE, 29 oct. 1998, nº C-114/97, Commission c/ Espagne, § 37.
37. CE, AG, avis, 31 janv. 2002, nº 366313 : EDCE 2003, p. 185.
38. V. à ce sujet les deux communications de la Commission européenne du 18 mars 1988 (nº C 72/2),
puis du 11 décembre 2002 [Com(2002) 694].
39. CJCE, 3 juin 1986, nº C-307/84, Commission c/ France.
40. CJCE, 11 mars 2008, nº C-89/07, Commission c/ France. V. aussi CJCE, 30 sept. 2003, nº C-405/01,
Colegio de officiales de la marina mercante espanola.
41. CJCE, 16 juin 1987, nº C-225/85, Commission c/ Italie, § 9.
42. CJCE, 2 juill. 1996, nº C-290/94, Commission c/ Grèce.
43. Cons. const., 23 juill. 1991, nº 91-293 DC, § 9 à 14.
44. CE, AG, avis, 17 mai 1973, nº 310715.
et les seconds de navire40
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