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CHAPITRE 8 - L'utilisation du domaine public
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du commerce et de l'industrie ou l'ordonnance du 1er
décembre 1986, dans le cadre
desquelles s'exercent ces activités ; qu'il appartient alors au juge de l'excès de pouvoir, à
qui il revient d'apprécier la légalité des actes juridiques de gestion du domaine public, de
s'assurer que ces actes ont été pris compte tenu de l'ensemble de ces principes et de ces
règles et qu'ils en ont fait, en les combinant, une exacte application ».
Le droit de la concurrence emporte donc un certain nombre de conséquences quant au
choix de l'occupant. Mais le juge admet que des considérations liées à l'intérêt du
domaine public ou à l'intérêt général peuvent venir limiter la liberté du commerce et de
l'industrie comme la libre concurrence. Le maître du domaine doit donc opérer une
conciliation entre ces divers impératifs, sous le contrôle du juge. Il reste que certaines
conséquences du droit de la concurrence ont été récemment précisées. Ainsi, pour le
Conseil de la concurrence (désormais Autorité de la concurrence), les restrictions
d'accès à la ressource que constitue la délivrance de titres d'occupation du domaine
public doivent être justifiées par des raisons objectives, notamment techniques ou financières
(Cons. conc., avis no
04-A-19 du 21 octobre 2004, « Distribution de journaux
gratuits », qui se prononce par ailleurs en faveur d'une durée du titre d'occupation
limitée à un an en l'absence d'installation à amortir).
S'agissant de la fixation du tarif de la redevance due en contrepartie de l'occupation
privative du domaine public (v. infra), il est désormais acquis qu'elle ne doit pas
constituer une entrave au libre jeu de la concurrence. Elle doit tenir compte en
particulier du principe d'égalité entre occupants privatifs, lequel découle de l'arrêt
Biberon déjà cité (CE, 21 mars 2013, SIPPEREC).
Par ailleurs, la procédure de passation de l'acte portant autorisation d'occupation privative
du domaine public a elle aussi connu un encadrement croissant ces dernières
années. C'est ainsi que lorsque l'autorisation d'occupation du domaine public s'analyse
également comme une délégation de service public, son octroi est soumis au respect des
règles de transparence et de mise en concurrence fixées par la loi Sapin du 29 janvier
1993. Il en a été jugé ainsi pour une concession de plage assortie d'une obligation
d'entretien et de surveillance (CE, 21juin 2000, SARL Plage « Chez Joseph »). Il reste
que, désormais, une procédure de mise en concurrence des candidats aux concessions
de plage et aux sous-traités d'exploitation est imposée par l'article L. 2124-4 du Code
général de la propriété des personnes publiques et organisée par les articles R. 2124-21
et s., dont les dispositions s'inspirent de celles de la loi Sapin. Constituent par ailleurs des
délégations de service public les concessions d'outillage portuaire (CE, 20 déc. 2000,
Chambre de commerce et d'industrie du Var), ainsi que la concession domaniale
confiant à l'occupant une mission d'animation culturelle (CE, 11 déc. 2000, Agofroy ;
CE, 10juin 2009, Port autonome de Marseille). En revanche, une concession d'exploitation
d'un restaurant n'a pas été considérée comme une délégation de service public (CE,
12 mars 1999, Ville de Paris c/ Société Stella Maillot - Orée du Bois).
La Cour de justice des Communautés européennes, désormais Cour de justice de
l'Union européenne, a quant à elle précisé que dès lors qu'un organisme pouvait être
regardé comme un pouvoir adjudicateur, il devait, avant de conclure une concession de
service public, mettre en œuvre un « degré de publicité adéquat », propre à assurer le
respect du principe de non-discrimination inscrit à l'article 12 du traité instituant la
Communauté européenne (CJCE, 7 déc. 2000, Telaustria Verlags GmbH). Cette
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