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532 LE DROIT DE L'INSOLVABILITÉ INTERNATIONALE
1607. Pour comprendre ce mécanisme, il convient d'exposer un exemple pratique.
Plusieurs sociétés participent à un système de paiement ou de règlement ou
un marché financier (ci-après le « système ») pour faciliter des opérations de
livraison de titres, notamment par compensation. Le droit applicable à ce
système est le droit anglais puisque son opérateur est basé à Londres. Les
participants sont établis dans plusieurs États membres (le COMI des participants se trouve en Espagne, en Angleterre, en France et en Allemagne) ainsi
qu'en Suisse, pays tiers à l'Union européenne (ci-après les « participants »).
Que se passe-t-il si un ou plusieurs participants font l'objet de procédures
d'insolvabilité au sens du règlement insolvabilité (le COMI doit être situé
dans un État membre, ce qui exclut le participant établi en Suisse du
champ d'application du règlement insolvabilité) ? S'agissant des relations
contractuelles entre les participants, plusieurs lois d'insolvabilité auraient
alors vocation à s'appliquer et pourraient, dès lors, se télescoper (droit de
l'insolvabilité français, espagnol et allemand), ce qui est susceptible de créer
des complications, génératrices de coûts et d'insécurités juridiques465.
Peter Mankowski parle, à cet égard, de risques systémiques466.
1608. Afin de soumettre les relations contractuelles entre les participants à un
droit d'insolvabilité unique, l'article 12 du règlement insolvabilité vise à substituer à la lex fori concursus des différents participants en application de l'article 7 du règlement insolvabilité, la loi de l'insolvabilité de l'État membre
où est organisé le marché, c'est-à-dire le droit anglais dans notre exemple.
Comme l'expliquent Francisco Garcimartin et Miguel Virgós, la société
espagnole, ayant son COMI en Espagne, fait l'objet d'une procédure collective de droit espagnol mais sa position à l'égard des autres participants est
gouvernée comme si elle faisait l'objet d'une procédure collective en
Angleterre467. Ainsi, le droit de l'insolvabilité applicable aux relations
contractuelles entre les participants est la même que la loi applicable au
système et ne varie pas en fonction du COMI de chaque participant.
1609. La ratio legis de l'article 12 du règlement insolvabilité est résumée par le
considérant 71 du règlement insolvabilité : « seule la loi applicable au système
ou au marché concerné devrait s'appliquer à ces transactions. Cette loi vise à éviter
toute modification des mécanismes de paiement et de règlement des transactions, prévus dans des systèmes de paiement ou de règlement ou sur les marchés financiers réglementés des États membres, en cas d'insolvabilité d'une des parties à une transaction.
La directive 98/26/CE contient des dispositions particulières qui devraient prévaloir
465. V. BORK/VAN ZWIETEN (GARCIMARTIN/VIRGÓS), Art. 12, nº 12.02.
466. V. MANKOWSKI/MÜLLER/SCHMIDT (MANKOWSKI), Art. 12, nº 1.
467. V. BORK/VAN ZWIETEN (GARCIMARTIN/VIRGÓS), Art. 12, nº 12.03.
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