Bulletin Joly Sociétés n° 9-2016 - Chronique n° 115j5 : Actualité du registre du commerce et des sociétés (2015-2016) - 8

Actualité du registre du commerce et des sociétés (2015-2016) L'information concernant les sociétés et leurs représentants est particulièrement importante. Il s'agit de savoir si la personne qui représente la SAS et avec laquelle on négocie et conclut un contrat dispose bien de la faculté d'engager la société. Cette question délicate apparaît dans de nombreux domaines mais elle prend toute sa dimension dans les contrats les plus importants telle que la cession de titres, de filiales ou d'actifs. Dans la SAS où la liberté organisationnelle est grande, plus encore que dans les autres formes de sociétés, savoir qui dirige et/ou représente est parfois délicat. En effet, la liberté est si grande que l'on peut trouver un président, un ou plusieurs directeurs généraux, un ou plusieurs directeurs généraux délégués ou encore d'autres dirigeants prévus par les statuts 5. La question est encore plus grande lorsque la SAS est représentée par le représentant permanent d'une autre personne morale, et dont l'identité pourrait ne pas apparaître dans le Kbis. L'on doit pouvoir trouver la fonction de la personne dans les statuts et il est même souhaitable de pouvoir la retrouver dans le Kbis, puisque ce dernier donne l'image identitaire de la société et demeure le produit d'identification le plus simple à obtenir. Toutefois, ainsi que le mentionne l'avis, on ne doit le retrouver que dans la mesure où le dirigeant, lato sensu, dispose d'un pouvoir permanent, mais, lorsque c'est le cas, on ne peut que souhaiter la publicité la plus large possible, surtout lorsque c'est une personne morale qui exerce des fonctions de direction, le nom de son représentant permanent doit pouvoir figurer dans le Kbis. P. E. Infractions pénales attachées à l'absence d'immatriculation au RCS Les décisions de la justice pénale intéressant le droit du RCS sont rares, surtout depuis la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, qui a contribué à la « dépénalisation » de la discipline 6. Cette rareté suffirait à justifier que l'attention du lecteur soit attirée sur un arrêt de la chambre criminelle intervenue dans une affaire où l'immatriculation au RCS, ou plutôt son absence, est un élément constitutif de l'infraction réprimée. Il mérite d'autant plus cette attention qu'il apporte une précision semble-t-il inédite à la définition de la qualité de commerçant, qualité dont dépend l'obligation d'immatriculation (Cass. crim., 30 mars 2016, n° 15-81478, PB). C'est à l'occasion de perquisitions aux domiciles de M. Y et de M. X, perquisitions dont la motivation ne nous est pas révélée par l'arrêt, que l'affaire qui nous intéresse débute. Les enquêteurs y découvrent de très nombreux objets dont les deux intéressés revendiquent la propriété. Le premier affirme qu'il assurait sa subsistance en achetant des objets à Paris 5 Germain M. et Périn P.-L., La société par actions simplifiée - SAS, 5e éd., 2013, LGDJ, p. 313 et s. 6 Teboul J.-P. et Léger F., « Actualité législative et règlementaire du RCS », BJS janv. 2013, n° 15, p. 77, spéc. I. Bulletin Joly Sociétés * Septembre pour les revendre à Mâcon auprès de particuliers ou auprès de commerçants spécialisés, le second, admettant avoir acheté de nombreux objets tels que téléphones portables, pièces informatiques, vêtements, déclare les revendre en Algérie. Les intéressés n'étant pas immatriculés au RCS, le ministère public engage à leur encontre des poursuites pour travail dissimulé par dissimulation d'activité, délit constitué, selon les dispositions de l'article L. 8221-3 du Code du travail, par le fait d'accomplir des actes de commerce en se soustrayant à l'obligation d'immatriculation au registre. Les juges du fond, tant en première instance qu'en appel, ne retiennent pas les prévenus dans les liens de la prévention. Les relaxes sont motivées, concernant l'un, par le fait qu'il n'exerçait qu'une activité très limitée dont le caractère professionnel n'était pas démontré, ce qui ne le soumettait pas à l'obligation d'immatriculation et, concernant l'autre, par la circonstance que le stock qu'il avait constitué n'était pas nécessairement destiné à la revente et que les opérations de revente reconnues par l'intéressé n'étaient pas réalisées sur le territoire français. Frappée de pourvoi pour violation des articles L. 110-1, L. 121-1, L. 123-10, R. 123-3 du Code de commerce et L. 8221-3 du Code du travail, l'arrêt confirmatif est cassé au visa de ce dernier texte. La chambre criminelle donne aux faits de l'espèce une qualification opposée à celle de l'arrêt attaqué en rappelant « qu'acquiert la qualité de commerçant assujetti à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, quiconque, agissant en son nom et pour son propre compte, se livre de manière habituelle et professionnelle à des achats de biens meubles en vue de les revendre » et en précisant « que ces reventes aient lieu en France ou à l'étranger ». L'article L. 121-1 du Code de commerce, selon lequel « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle », est ainsi précisé, à notre connaissance pour la première fois, quant au caractère indifférent du lieu d'exercice desdits actes de commerce. Autre apport de l'arrêt, avant la réforme de 2012 7, le défaut d'immatriculation d'une personne physique ayant la qualité de commerçant pouvait donner lieu à une injonction du juge commis à la surveillance du RCS d'avoir à y procéder. Le fait pour le commerçant concerné de ne pas déférer à cette injonction était constitutif d'une infraction prévue par l'article L. 123-4 du Code de commerce, aujourd'hui abrogé, et réprimée par une amende de 3 750 €. L'arrêt commenté nous rappelle fort opportunément que le défaut d'immatriculation au RCS, s'il n'est plus pénalement sanctionné par les dispositions du Code de commerce, demeure, lorsqu'il participe du délit de travail dissimulé, soumis aux dispositions pénales de l'article L. 8224-1 du Code du travail et susceptible d'un emprisonnement de trois ans et d'une amende de 45 000 €. J.-P. T. 7 À laquelle nous nous référions en introduction. 2016 503

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