Revue - Bulletin Joly Sociétés n° 6-2015 - Article n° 113q4 - 8

chronique ral. En effet, un représentant statutaire, même s'il dispose de tous les pouvoirs de représentation de la société à l'égard des tiers, demeure nommé par les statuts, donc par un contrat, et non par la loi 3. Il ne pourrait par conséquent pas bénéficier des mesures de l'article L. 123-11-1 du Code de commerce. Dans le second cas, et ainsi que le CCRCS l'a très judicieusement précisé avec force argumentation, lorsque la loi prévoit que les pouvoirs de représentation de la société peuvent être exercés par un autre que le président, représentant légal, et le nomme 4 - directeur général -, ce dernier acquiert la qualité de représentant légal de la SAS. De surcroît, la Cour de cassation a déjà retenu cette analyse 5, comme précisé par l'avis du CCRCS, au regard de la directive n° 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil également visée par l'avis du CCRCS. Dès lors, il convient de se féliciter de la réelle « bicéphalité » de la SAS. Toutefois, ce choix risque de soulever d'autres difficultés, notamment dans l'exercice du pouvoir par deux dirigeants disposant de prérogatives identiques et concurrentes, mais laissons les questions arriver devant le CCRCS ou la justice sans préjuger de l'avenir. P. E. SCa : cumul des statuts de commandité et commanditaire Les questions relatives à des sociétés en commandite 6, simple ou par actions, attirent toujours l'attention en raison de la forme même de la société. En effet, même si cette structure sociale est rarement choisie en raison des difficultés liées à son fonctionnement, elle présente de nombreux avantages qui justifie son choix par de très grands groupes 7. En l'occurrence, il est question de savoir si un associé peut être à la fois commandité, gérant et commanditaire. Deux questions apparaissent : le cumul des statuts de commanditaire et commandité, d'une part, et le cumul des statuts de commanditaire et de gérant d'autre part. Concernant la première question, le CCRCS répond avec force justifications que ce cumul est possible sous réserve qu'au moins trois actionnaires aient cette seule dernière qualité (CCRCS, avis n° 2014-013, 12 juin 2014). Cette solution en faveur de la liberté du droit des sociétés est surprenante mais pas contraire à la lettre du texte. En effet, cette société réglementée par référence à d'autres formes sociales (SA et SCS) peut commencer petite et terminer très grande à la tête de groupes cotés en bourse en raison de la stabilité qui peut régner au sein du pouvoir (les commandités). La position du CCRCS permet également à une seule personne, physique ou morale, de disposer de tous les pouvoirs 3 C'était le cas avant la réforme apportée par la loi du 1er août 2003, et la Cour de cassation avait d'ailleurs statué en ce sens dans un arrêt du 2 juillet 2002 Cass. com., 2 juill. 2002, n° 98-23324 : Bull. civ., IV, n° 112. 4 C. com., art. L. 227-6, al. 3. 5 Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-10095: BJS déc. 2010, p. 981, n° 214, note M. Germain et P.-L. Périn. 6 C. com., art. L. 226-1 et s. 7 Hermès, Michelin... 314 au sein des assemblées d'une SCA : actionnaire majoritaire et commandité disposant d'un droit de veto pour les décisions importantes s'ils venaient à ne plus être majoritaires 8. C'est donc un système très intéressant offert au commanditaire/ commandité mais qui ne nous semble pas conforme à l'esprit de la société en commandite prévoyant au contraire une dissociation des pouvoirs. Concernant la seconde question, celle de savoir si le commandité peut également être gérant, la solution apportée par le CCRCS est encore plus surprenante. En effet, en admettant qu'un associé souhaite être à la fois commanditaire, commandité et gérant, le CCRCS prend une position contraire à une doctrine autorisée qui écrit : « le commanditaire est le seul associé à qui il soit interdit d'être dirigeant de la société » 9 et qui s'oppose à ce genre de cumul 10. En effet, si la solution du CCRCS est intéressante pour l'associé-actionnaire qui cumule tous les pouvoirs, elle ne semble pas en harmonie avec la philosophie de la société en commandite qui prévoit spécifiquement un partage des pouvoirs et de la surveillance. De surcroît, il est alors difficile de comprendre le choix de cette forme sociale dans la mesure où d'autres, la SAS par exemple, offrent les possibilités recherchées ici sans qu'il soit besoin de risquer un contentieux. Ainsi, et pour conclure, nous approuvons la liberté offerte aux associés de SCA d'être à la fois actionnaire et commandité. Cette faculté est même prévue par la loi pour les sociétés en commandite simple 11. En revanche, dans la mesure où la faculté offerte d'être en outre gérant est prohibée par l'article L. 222-6 du Code de commerce, qui interdit formellement à un commanditaire de faire un quelconque acte de gestion externe - ce qui est l'essence même du pouvoir du gérant -, il nous semble peu souhaitable de conserver cette solution. P. E. Société à capital variable : que doit-on entendre par « le capital stipulé dans les statuts » ? Lors de son immatriculation au RCS, toute société doit indiquer le montant de son capital social et, s'il est variable, le montant au-dessous duquel il ne peut être réduit (C. com., art R. 123-53, 3). Cette indication est déterminante car en dessous de ce montant il conviendra, en cas de réduction, d'observer les formalités habituelles de la réduction, ce qui ne sera pas le cas si le montant réduit se situe au-dessus du seuil déterminé. C'est au regard de l'article L. 231-5 du Code de commerce qui prévoit l'encadrement du montant minimum du capital variable - qui ne pourra notamment pas être inférieur au dixième du capital social stipulé dans les statuts ni, pour les sociétés autres que coopératives, au montant minimal du capital exigé pour la forme de la société considérée par 8 C. com., art. L. 226-11 et L. 226-14. 9 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 2015, n° 942. 10 « La prohibition faite à l'associé commanditaire d'accomplir des actes de gestion externe lui interdit évidemment d'être gérant » (Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2014, n° 27000). 11 C. com., art. L. 222-8, II, 3° : les statuts peuvent prévoir « qu'un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire (...) ». Bulletin Joly Sociétés * Juin 2015

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