BJB janvier 2013 - Éditorial - Le médiateur de l'AMF pratiquerait-il déjà l'action de groupe ? - Marielle Cohen-Branche - (Page 1)

ÉDITORIAL Le médiateur de l’AMF pratiquerait-il déjà l’action de groupe ? 7 Marielle Cohen-Branche Médiateur de l’Autorité des marchés financiers Q uestion paradoxale car, a priori, le médiateur de l’AMF, comme tout autre médiateur, ne connaît que des litiges individuels, et, pour ce qui le concerne, uniquement de litiges boursiers, alors qu’il n’est pas encore certain que cette matière soit incluse dans le champ de compétence du projet gouvernemental d’action de groupe annoncé pour 2013. Reste que, lors du colloque annuel organisé par la commission des sanctions de l’AMF le 4 octobre 2012, le médiateur a fait mention d’un récent litige de masse en cours, pour un grief unique dont il a été saisi par un avocat au nom d’environ 150 clients investisseurs. La plainte porte sur l’insuffisante information qui leur aurait été fournie par leurs divers prestataires de services d’investissement lors de l’acquisition de titres d’une société cotée, depuis lors en procédure collective. Il est vrai, cependant, que si l’analyse par le médiateur de l’obligation des professionnels en cause (une vingtaine) est nécessairement unique, en revanche, l’évaluation du préjudice ne peut se faire qu’au cas par cas. Les avantages d’une telle approche, communs avec ceux reconnus à l’action de groupe, sont triples : – rééquilibrage de l’asymétrie des situations, ici grâce à l’intervention d’un tiers, indépendant – par son statut – des parties en cause : la médiation du régulateur boursier est un service public gratuit ; – prise en considération de préjudices même très modestes unitairement. Au vu de l’aléa et du coût des procédures judiciaires, ces préjudices risqueraient de ne pas être portés devant les tribunaux. Ils demeureraient donc non réparés ; – absence de risque de disparité de jurisprudence dans l’analyse, forcément unitaire, de l’obligation du professionnel. L’action du médiateur de l’AMF, à l’occasion d’un traitement amiable de litiges de masse, présente donc un intérêt non négligeable. Pour autant, comme on l’entend dire parfois dans certains cercles, un recours plus systématique à la médiation pourrait-il être un substitut à l’introduction en France de l’action de groupe, rendant celle-ci inutile ? En réalité, l’intervention du médiateur est d’abord un utile complément à la procédure judiciaire de l’action de groupe. Ensuite et surtout, seule une nouvelle législation forte et large, mais sans les excès bien identifiés du système américain, pourrait être de nature à inciter les professionnels à préférer recourir à la médiation. En droit français, le recours à la médiation repose toujours sur une démarche volontaire et confidentielle des deux parties. Elle permet la réparation rapide d’un préjudice individuel sans atteinte à l’image de l’entreprise. Là est son avantage principal pour le professionnel. En ce sens, le système français de la médiation diffère de celui que l’on constate dans certains pays européens qui tentent soit de résoudre le problème de l’engorgement des tribunaux pour les litiges de petits montants (cas de l’Italie) par une médiation obligatoire, soit celui de l’accès de la justice (cas des pays anglo-saxons), où le coût est tel qu’a été mis en place un système de recours massif à la médiation facile d’accès et gratuite ou pour un faible coût. L’action de groupe a pour originalité majeure et intérêt premier de résoudre, en même temps, les questions de la réparation et de la dissuasion. En règle générale, la dissuasion est attachée à la seule sanction, en raison de la publicité qui entoure la peine prononcée. La médiation, en revanche, n’intervient que pour réparer un préjudice. Elle ne peut donc pas se substituer à l’action de groupe. On peut cependant envisager, et certaines réflexions vont dans ce sens, de faire une place particulière à la médiation au sein même de l’action de groupe : sans en faire un préalable obligé, mais en l’intégrant, à un stade donné, comme une option ouverte aux parties. Les questions souvent décisives que devra bientôt trancher le législateur restent nombreuses. En matière boursière, une des questions redoutables est celle de l’évaluation du préjudice. En l’état du droit positif, celle-ci ne peut être faite que de manière individuelle et non forfaitaire. On pourrait cependant imaginer que le juge puisse fixer l’étendue du préjudice à partir d’un certain nombre de critères, ou encore que celle-ci soit négociée, directement ou avec l’aide d’un tiers. Le médiateur pourrait être ce tiers qui, en outre, contrairement au juge, peut se référer utilement à l’équité et pas seulement au droit{ Bulletin Joly Bourse • Janvier 2013 1

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