BJB janvier 2013 - Éditorial - Le médiateur de l'AMF pratiquerait-il déjà l'action de groupe ? - Marielle Cohen-Branche - 1

ÉDITORIAL
Le médiateur
de l’AMF
pratiquerait-il
déjà l’action
de groupe ?
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Marielle Cohen-Branche
Médiateur de l’Autorité des
marchés ﬁnanciers

Q

uestion paradoxale car, a priori, le médiateur de l’AMF, comme tout autre
médiateur, ne connaît que des litiges individuels, et, pour ce qui le
concerne, uniquement de litiges boursiers, alors qu’il n’est pas encore
certain que cette matière soit incluse dans le champ de compétence du projet
gouvernemental d’action de groupe annoncé pour 2013.
Reste que, lors du colloque annuel organisé par la commission des sanctions de
l’AMF le 4 octobre 2012, le médiateur a fait mention d’un récent litige de masse en
cours, pour un grief unique dont il a été saisi par un avocat au nom d’environ
150 clients investisseurs. La plainte porte sur l’insuffisante information qui leur
aurait été fournie par leurs divers prestataires de services d’investissement lors de
l’acquisition de titres d’une société cotée, depuis lors en procédure collective. Il est
vrai, cependant, que si l’analyse par le médiateur de l’obligation des professionnels
en cause (une vingtaine) est nécessairement unique, en revanche, l’évaluation du
préjudice ne peut se faire qu’au cas par cas.
Les avantages d’une telle approche, communs avec ceux reconnus à l’action de
groupe, sont triples :
– rééquilibrage de l’asymétrie des situations, ici grâce à l’intervention d’un tiers,
indépendant – par son statut – des parties en cause : la médiation du régulateur
boursier est un service public gratuit ;
– prise en considération de préjudices même très modestes unitairement. Au vu de
l’aléa et du coût des procédures judiciaires, ces préjudices risqueraient de ne pas
être portés devant les tribunaux. Ils demeureraient donc non réparés ;
– absence de risque de disparité de jurisprudence dans l’analyse, forcément unitaire,
de l’obligation du professionnel.
L’action du médiateur de l’AMF, à l’occasion d’un traitement amiable de litiges de
masse, présente donc un intérêt non négligeable. Pour autant, comme on l’entend
dire parfois dans certains cercles, un recours plus systématique à la médiation
pourrait-il être un substitut à l’introduction en France de l’action de groupe,
rendant celle-ci inutile ? En réalité, l’intervention du médiateur est d’abord un utile
complément à la procédure judiciaire de l’action de groupe. Ensuite et surtout,
seule une nouvelle législation forte et large, mais sans les excès bien identiﬁés du
système américain, pourrait être de nature à inciter les professionnels à préférer
recourir à la médiation.
En droit français, le recours à la médiation repose toujours sur une démarche
volontaire et conﬁdentielle des deux parties. Elle permet la réparation rapide d’un
préjudice individuel sans atteinte à l’image de l’entreprise. Là est son avantage
principal pour le professionnel. En ce sens, le système français de la médiation
diffère de celui que l’on constate dans certains pays européens qui tentent soit de
résoudre le problème de l’engorgement des tribunaux pour les litiges de petits
montants (cas de l’Italie) par une médiation obligatoire, soit celui de l’accès de la
justice (cas des pays anglo-saxons), où le coût est tel qu’a été mis en place un système
de recours massif à la médiation facile d’accès et gratuite ou pour un faible coût.
L’action de groupe a pour originalité majeure et intérêt premier de résoudre, en
même temps, les questions de la réparation et de la dissuasion. En règle générale, la
dissuasion est attachée à la seule sanction, en raison de la publicité qui entoure la
peine prononcée. La médiation, en revanche, n’intervient que pour réparer un
préjudice. Elle ne peut donc pas se substituer à l’action de groupe. On peut
cependant envisager, et certaines réﬂexions vont dans ce sens, de faire une place
particulière à la médiation au sein même de l’action de groupe : sans en faire un
préalable obligé, mais en l’intégrant, à un stade donné, comme une option ouverte
aux parties. Les questions souvent décisives que devra bientôt trancher le législateur
restent nombreuses. En matière boursière, une des questions redoutables est celle de
l’évaluation du préjudice. En l’état du droit positif, celle-ci ne peut être faite que de
manière individuelle et non forfaitaire. On pourrait cependant imaginer que le juge
puisse ﬁxer l’étendue du préjudice à partir d’un certain nombre de critères, ou
encore que celle-ci soit négociée, directement ou avec l’aide d’un tiers. Le médiateur
pourrait être ce tiers qui, en outre, contrairement au juge, peut se référer utilement
à l’équité et pas seulement au droit{

Bulletin Joly Bourse

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Janvier 2013

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