Droit et Société - Tome 61 - Genre, droit et politique. - 164

GENRE, DROIT ET POLITIQUE
Bientôt consolidée, la jurisprudence française exigeait en effet que le syndrome
transsexuel soit établi (par une expertise judiciaire), que la personne ait suivi un
traitement médico-chirurgical, qu'elle n'ait plus tous les caractères de son sexe
d'origine, qu'elle ait pris l'apparence de l'autre sexe et qu'elle en ait adopté le
comportement social 27. Parmi ces conditions, c'est progressivement sur celle de
l'irréversibilité du changement de sexe que se concentrait la réflexion critique.
L'irréversibilité, c'est en effet rien moins que la stérilité - et, plus encore, la
stérilité marquée dans les chairs et non seulement la stérilité chimique,
hormonale 28.
La décennie 2000 fut marquée par de nombreuses interventions d'autorités et
instances diverses, nationales comme internationales, faisant progresser
l'analyse critique de cette jurisprudence 29 : comment exiger une telle atteinte à
l'intégrité physique comme préalable à l'accès à un droit (le droit au changement
de sexe) ? Ici encore, l'état du droit continua d'évoluer. Après avoir consacré « la
liberté de définir son appartenance sexuelle » 30, la Cour européenne des droits
de l'Homme rendait en 2015 un arrêt important par lequel elle condamnait la
Turquie pour avoir refusé un changement de sexe au motif que la requérante
n'était pas dans l'incapacité totale de procréer ; elle jugeait qu'à supposer même
que le rejet reposât sur un motif pertinent, il ne saurait être considéré comme
famille émancipée du genre », dans Nicole GALLUS (éd.), Droit des familles, genre et sexualité,
LGDJ, Paris, 2012, p. 97). La Cour européenne des droits de l'Homme ne trouvait rien à redire
à cette combinaison normative qui aboutissait pourtant à cantonner le mariage des transsexuels
(pourtant reconnu comme droit à part entière dans CEDH, GC, 11 juillet 2002, Goodwin c. RU)
dans les limites d'un modèle hétérosexuel (CEDH, 13 novembre 2012, H. c. Finlande).
Récemment toutefois, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a jugé qu'il en allait là
d'une discrimination fondée sur le sexe (CJUE, 26 juin 2018, MB : « La directive 79/7/CEE du
Conseil du 19 décembre 1978 relative à la mise en œuvre progressive du principe de l'égalité
de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale doit être interprétée en ce
sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale qui impose à une personne ayant changé
de sexe de satisfaire non seulement à des critères d'ordre physique, social et psychologique,
mais également à la condition de ne pas être mariée à une personne du sexe qu'elle a acquis à
la suite de ce changement, pour pouvoir prétendre au bénéfice d'une pension de retraite de l'État
à compter de l'âge légal de départ à la retraite des personnes de ce sexe acquis »).
27. Ces conditions seront progressivement allégées : cf. Cour de cassation, 1ère
chambre civile,
7 juin 2012, n° 11-22.490 et 10-26.947 : seule la réalité du syndrome transsexuel et
l'irréversibilité des transformations de l'apparence demeurent requises (voir Philippe REIGNÉ,
« Le changement de sexe devant la Cour de cassation », dans JCP, 26, 2012, p. 753). Voir aussi
les chapitres d'A. Jaunait et R. Sénac dans cet ouvrage.
28. Tribunal de grande instance de Bobigny, 18 mars 2013, n° 12/13309 et commentaire Philippe
Reigné (Philippe REIGNÉ, « Commentaire de tribunal de grande instance de Bobigny, 18 mars
2013, n° 12/13309 », dans Droit de la famille, 6, 2013, commentaire 82).
29. Cf. par exemple Commission nationale consultative des droits de l'Homme (CNCDH), 22 mars
2012, avis sur la perspective de genre ; CNCDH, 27 juin 2013, avis sur l'identité de genre et le
changement de la mention du sexe à l'état civil ; voir aussi certaines interventions du
Défenseur des droits ou du commissaire européen aux Droits de l'Homme, URL :
(consulté le 29 novembre
2019).
30. CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin c. RU, § 100.
DROIT ET SOCIÉTÉ, VOL. 61, 2021
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