Droit et Société - Tome 61 - Genre, droit et politique. - 207

LE GENRE COMME VECTEUR DE TRANSFORMATION DU DROIT
plus vague, entre deux groupes sociaux (travers auquel la jurisprudence
n'échappe pas toujours 116). L'analogie implique de considérer chaque situation
comme singulière et d'examiner ses contraintes propres. Ce qui est étalonné, ce
ne sont pas les identités et cultures mais bien les conséquences discriminatoires
de tel ou tel contexte social sur les personnes. Ce qui est mesuré, ce sont les effets
négatifs ; les groupes eux-mêmes ne sont pas comparés. Sharon Rush considère
que le raisonnement analogique est uniquement une question de casuistique et ne
parvient pas à dégager des principes 117. Je soutiens que c'est justement une de
ses vertus. Dans une perspective analogique, les principes moraux qui structurent
un groupe social doivent être pris en compte pour évaluer l'impact de la
discrimination dans chaque cas d'espèce, mais ceux-ci n'ont pas à servir de
critère général. Si tel était le cas, de nouvelles formes de discrimination ne
manqueraient pas d'apparaître dans l'acte même de reconnaissance de la
discrimination. Darren Rosenblum le rappelle parfaitement : la discrimination est
aussi produite par la culture majoritaire, qui efface, jusque dans le raisonnement
juridique même, les modes de vie minoritaires : « La façon dont les tribunaux
s'appuient sur des normes sexuelles et de genre traditionnelles peut [...] ignorer
les priorités [des requérants et des requérantes] », explique-t-il 118. Le juriste
états-unien prend comme exemple la façon dont la monogamie et l'exclusivité
d'une relation amoureuse furent utilisées pour prouver l'engagement conjugal et,
par suite, protéger ladite relation dans le cadre du logement social 119, ce qui,
rappelle-t-il, ne correspond en rien à un grand nombre de vies queer et
intersectionnelles.
IV. L'agentivité intersectionnelle et ses limites
Comment le droit aborde-t-il donc les situations où plusieurs identités
s'entremêlent et forment ainsi une culture vernaculaire ? L'exclusion des jeunes
filles afro-américaines du système éducatif a créé, aux États-Unis, des
rapprochements durables entre race et genre mais ni la loi ni le juge ne sont
parvenus à appréhender ces situations de façon satisfaisante 120. La sociologue
Robin Stryker a ainsi rappelé qu'un employeur qui embauche des hommes noirs
et des femmes blanches pourra prouver qu'il ne discrimine ni les Noirs ni les
116. C'est ainsi qu'en comparant handicap et santé, la Cour de justice des communautés européennes
a pu conclure que le handicap s'apparentait à une « maladie de longue durée » (CJCE, 11 juillet
2006, Sonia Chacón Navas contre Eurest Colectividades SA).
117. Sharon Elizabeth RUSH, « Equal Protection Analogies, Identity and Passing: Race and Sexual
Orientation », dans Harvard Blackletter Law Journal, 65, 13, 1997, p. 70.
118. Darren ROSENBLUM, « Queer Intersectionality and the Failure of Recent Lesbian and Gay
" Victories " », dans Law & Sexuality, 83, 4, 1994, p. 95.
119. New York Court of Appeal, 6 juillet 1989, Braschi v. Stahl Associates Company.
120. Voir Serena MAYERI, Reasoning from Race: Feminism, Law and the Civil Rights Revolution,
Harvard University Press, Cambridge, 2014 [2011], p. 144-185.
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DROIT ET SOCIÉTÉ, VOL. 61, 2021

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