Droit et Société - Tome 61 - Genre, droit et politique. - 40

GENRE, DROIT ET POLITIQUE
genre comme une vérité intérieure n'ayant de poids juridique que si elle est
attestée par le comportement social. Il faut donc pouvoir être ce qu'on ressent
être pour avoir le droit de l'être pleinement au sens juridique. L'identité de genre,
en d'autres termes, est certes une expérience subjective, mais qui doit
nécessairement être attestée, le psychologique devant être socialement exprimé
et socialement « reçu ». Une fois corroborée par le juge, l'identité de genre
fonctionne comme une procuration sur le sexe légal et en permet la modification.
La réforme française du CEC marque donc bel et bien un infléchissement des
politiques de la transidentité via l'adoption d'un référentiel d'identité de genre
construit sur le fondement de la subjectivité des individus, de l'expérience et du
ressenti. Pour autant, cet infléchissement ne fonctionne pas comme une
reconnaissance pleine et entière du concept qu'il semble pourtant consacrer. En
effet, si le changement d'état civil est désormais arrimé à la notion d'identité de
genre, elle-même articulée à l'idée d'une expérience subjective de soi, il apparaît
comme contradictoire, ou pour le moins problématique, de soumettre cette
subjectivité sexuée à un contrôle par le juge. Comme nous le déclarait Jacques
Toubon en entretien : « Par définition on est dans la contradiction si l'on
détermine des conditions, extérieures, à ce qui est ce ressenti » ; « [le législateur]
doit légiférer pour ouvrir la possibilité de se déclarer, et non pas pour créer des
conditions qui font que c'est en l'occurrence le juge, parlant au nom du peuple,
qui en décide » ; « on ne peut pas en même temps prendre en compte cette réalité
et en quelque sorte la nier » 30. Le Défenseur des droits souligne ici la tension
inhérente entre la notion même de subjectivité et la possibilité de la contrôler ou
de l'authentifier. Il avait d'ailleurs proposé, dans sa décision-cadre publiée le 24
juin 2016 31, que le législateur français, non seulement démédicalise la procédure
de CEC, mais également la déjudiciarise en adoptant un modèle « déclaratif » par
lequel les requérants et les requérantes notifieraient leur identité de genre auprès
d'un officier d'état civil, obtenant, par cette simple déclaration, la modification
de la mention de leur sexe sur les documents d'identité. Cette proposition,
particulièrement novatrice dans le contexte institutionnel français, empruntait
pourtant simplement la voie préconisée par le Conseil de l'Europe depuis
plusieurs années 32 et déjà suivie par plusieurs pays ayant adopté des politiques
de gender self-determination en matière de changement d'état civil (l'Argentine
en 2012, le Danemark en 2014, Malte, l'Irlande et la Colombie en 2015 et la
Norvège en 2016) 33. Dans son plaidoyer, le Défenseur renvoie au fond à la
30. Entretien avec Jacques Toubon, 19 septembre 2016.
31. Décision-cadre du Défenseur des droits MLD-MSP-2016-164 relative à la modification de la
mention du sexe à l'état civil.
32. Notamment dans la résolution 2048 du Conseil de l'Europe.
33. D'après le juriste Peter Dunne, auditionné par le Parlement britannique sur le sujet : « Un
modèle d'auto-déclaration [...] est vraiment la règle d'or aujourd'hui [...] Dans la dernière
décennie, un choc sismique s'est produit à l'interface des plaidoyers pour l'identité de genre et
des droits humains. De nombreux individus transgenres considèrent maintenant
" l'autodéclaration » comme le véhicule le plus approprié au travers duquel l'État peut
reconnaître le genre de prédilection » (extrait d'audition (notre traduction) cité dans :
Parliament UK, Parliamentary Business, Publications and Records, « Trangender Equality »,
DROIT ET SOCIÉTÉ, VOL. 61, 2021
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