Hors collection - Les études d'impact accompagnant les projets de loi - 154

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L’IMPACT SUR LE DROIT CONSTITUTIONNEL

l’evaluation prealable. Le rapport de l’analyse economique au projet de ´ ´ ´ loi reste ambigu. L’etude d’impact tend plus a definir (ou reveler) les fins ´ ` ´ ´ ´ exigees de la loi dans une optique teleologique qu’a rechercher les moyens ´ ´ ´ ` de realiser les dispositions qu’elle contient 29. En d’autres termes, la loi ´ constitue le moyen de realiser les objectifs definis dans l’etude d’impact. ´ ´ ´ ` A ce titre, les modeles de conduite exposes par l’analyse economique ` ´ ´ semblent determiner a l’avance toute application de la loi : l’analyse econo´ ` ´ mique fige la loi dans une situation immuable, les effets attendus s’apparentant plutot aux effets exiges de celle-ci. Pourtant, les regles generales et ˆ ´ ` ´ ´ abstraites sont vouees a etre interpretees par les acteurs economiques et ´ ` ˆ ´ ´ ´ par le juge. Les fins exposees dans l’analyse economique sont tout autant ´ ´ que la loi elle-meme soumise a leur interpretation. Des lors, la stabilite ˆ ` ´ ` ´ economique tant escomptee dans la theorie de F. A. Hayek est mise a ´ ´ ´ ` mal : un meme projet de loi peut etre a l’origine de multiples modeles de ˆ ˆ ` ` comportements. Par ailleurs, l’etude d’impact n’envisage pas non plus ´ toutes les situations delicates dans lesquelles les acteurs de l’application ´ de la loi s’affrontent (le bad man du juge Holmes que l’on retrouve devant les tribunaux). En d’autres termes, les etudes d’impact sont exclusivement ´ mues par le desir d’exposer succinctement les motivations economiques ´ ´ du projet de loi afin de convaincre les parlementaires du bien-fonde de ´ son adoption. L’attachement visceral a la loi de l’analyse economique des etudes d’im´ ` ´ ´ pact represente une maniere d’integrer les considerations economiques a ´ ` ´ ´ ´ ` l’interet general sans que celui-ci perde son caractere transcendant 30. Ainsi ´ ˆ ´ ´ ` l’analyse economique des etudes d’impact s’inscrit-elle en porte a faux ´ ´ ` avec l’instrumentalisme des normes juridiques postulees par l’AED 31. Par ´ ailleurs, le fait que l’analyse economique s’effectue en amont de l’adoption ´ de la loi renforce le mythe du syllogisme. Les etudes d’impact masquent ´ mal le role createur de l’application au profit d’une representation juridique ˆ ´ ´ quelque peu surannee de la loi comme norme exclusive de la regulation ´ ´ sociale. Or, l’AED renverse le syllogisme en ne fondant pas la validite ´ (ou la legitimite) du droit sur la conformite de la norme inferieure avec ´ ´ ´ ´ la norme superieure mais soumet le droit, dans son ensemble, a une fin ´ ` que l’on peut traduire par l’expression generique d’efficience economique. ´ ´ ´
29. Selon les etudes d’impact, le projet de loi a pour but de developper tel ou tel marche ´ ´ ´ ´ economique, d’instaurer un partenariat economique entre deux Etats sur un secteur determine, ´ ´ ´ ´ d’accroître la concurrence, etc. 30. La loi continue de transcender les particularismes pour representer et garantir des ´ valeurs superieures : « La tradition civiliste oppose en effet (...) une conception plus noble ´ tant de la rationalite humaine que des regles juridiques, dont la vocation est d’elever la ´ ` ´ conscience de l’homme vers des valeurs qui depassent precisement la recherche du gain » ´ ´ ´ (H. MUIR-WATT, « Les forces de resistance a l’analyse economique du droit dans le droit ´ ` ´ civil », in L’analyse economique du droit dans les pays de droit civil, op. cit., p. 40). V. egale´ ´ ment, B. OPPETIT, « Droit et economie », in Droit et economie, APD, tome 37, 1992, p. 17. ´ ´ 31. Sur la question de l’instrumentalisme du droit dans le courant de l’AED, L. KORNHAUSER, L’analyse economique du droit. Fondements juridiques de l’analyse economique du droit, ´ ´ Michel Houdiard Editeurs, coll. Essais, Paris, 2010.
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