Systèmes Cours - Droit du commerce et des affaires - 5e - 142

Droit du commerce et des affaires

d'exception prévus par le législateur, il peut solliciter du juge une dérogation (le
magistrat appréciant souverainement les circonstances et les arguments avancés
par le propriétaire du fonds).

Le locataire ne doit pas remplir de conditions spécifiques : il doit
seulement être un commerçant ou un artisan ostensible (immatriculé au
RCS ou au RM) et bien entendu, lui aussi, a fortiori, ne doit pas tomber
sous le coup des articles L. 131-27 et suivants du Code pénal sur
l'assainissement des professions commerciales (cf. supra nº 226).

* La protection des créanciers
292. Les créanciers du loueur ont peu de garanties spéciales. Toutefois,
la loi prévoit que dans les trois mois de la publicité réalisée au JAL, ils
peuvent demander en justice le bénéfice de la déchéance du terme si leur
créance n'était pas immédiatement exigible.
Les créanciers du gérant bénéficient, eux, d'une garantie spécifique très
intéressante (susceptible de faciliter l'octroi de crédits). Le loueur du fonds
est garant des dettes d'exploitation engagées par le gérant tant que la
publicité dans un JAL n'a pas été faite (C. com., art. L. 144-7). De plus, le
loueur, reste, aux yeux des tiers, responsable de l'exploitation tant qu'il ne
s'est pas fait radier du RCS.
Le texte ajoutait une garantie solidaire de six mois, particulièrement dangereuse ; la
loi nº 2016-1691 du 9 décembre 2016 l'a supprimée.

* Les droits des parties au contrat
293. Les droits de chacune des parties sont, évidemment, autant
d'obligations pour l'autre.
Comme dans toute location, le bailleur doit laisser la clientèle et ses
supports à la libre jouissance du locataire. Généralement, le locataire
demandera l'insertion d'une clause de non-concurrence et de nonrétablissement pour éviter que le bailleur ne soit tenté d'ouvrir un
commerce concurrent pendant la durée de la gérance (cf. supra nº 249). Le
bailleur reste propriétaire du fonds : lorsque le fonds comporte un bail des
murs, c'est lui qui bénéficie des prérogatives accordées par le Droit des baux
commerciaux au locataire des locaux (C. com., art. L. 145-1 s. - cf. supra
nº 288 infra nº 313 s.).
Le locataire-gérant, bien qu'occupant les lieux, n'est pas un sous-locataire des murs
(cf. supra nº 288 ; Cass. 3e civ., 19 mars 2008, nº 07-11.805 ; dès lors, un contrat de
location-gérance du fonds, nul pour ne pas avoir respecté le délai de deux ans
d'exploitation préalable, ne peut être requalifié en contrat de sous-location des murs :
Cass. 3e civ., 18 mai 2005, nº 04-11.835 ; toutefois, le locataire-gérant peut assigner le
propriétaire des murs en responsabilité civile délictuelle de Droit commun, car un
manquement contractuel peut constituer une faute délictuelle à l'égard des tiers au
contrat : Cass. Ass. plén., 6 oct. 2006, nº 05-13.255).

Le locataire doit verser une redevance locative, dont le montant est
librement négocié. En général, on prévoit une indexation de ce loyer
(l'indice retenu doit être conforme aux exigences de l'article L. 112-2 du
Code monétaire et financier, à savoir ne pas être fondé sur le SMIC, sur le

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