Systèmes Cours - Droit du commerce et des affaires - 5e - 56

Droit du commerce et des affaires

titre privé ; il s'agit, dans ce cas, d'une personne civile réalisant un acte civil. Mais il y a
une troisième hypothèse, intermédiaire. Il est fréquent qu'une société commerciale ait
besoin d'un financement bancaire. Ce crédit va impliquer un contrat purement
commercial passé entre la société commerciale et la banque. La banque va
rarement accorder ce crédit sans prendre des garanties. Elle peut demander, à ce
titre, un cautionnement. Les banques ont tout naturellement tendance à demander
au dirigeant social de la société (gérant, membre du directoire, président du conseil
d'administration) de donner sa caution. Or, le dirigeant social d'une société
commerciale est un professionnel civil (cf. infra nº 380 s.). De plus, lorsque le
dirigeant donne sa caution à l'organisme de crédit, il est évident qu'il n'agit pas ès
qualités mais pour engager son patrimoine personnel (sinon, son engagement
n'apporterait aucune garantie supplémentaire à la banque). Le deuxième contrat
(celui de cautionnement) est donc commercial du côté de la banque et, a priori, civil
du côté du dirigeant social. Pourtant, la jurisprudence prend en compte la présence,
dans ce type de situations, d'un intérêt personnel pécuniaire du dirigeant. Le
mandataire social est directement intéressé par l'octroi du prêt, dans la mesure où
celui-ci conditionne le développement, voire parfois la survie, de l'entreprise qui lui
fournit son moyen de subsistance en lui versant une rémunération. La jurisprudence
considère donc que le dirigeant social, en donnant sa caution, fait un acte de
commerce car il a un intérêt personnel à la réussite de l'opération (Cass. com.,
7 juill. 1969, nº 68-12.804, jurisp. constante). Les juges vont même jusqu'à avancer
que le seul fait d'être dirigeant social pourrait valoir présomption d'existence d'un
intérêt patrimonial dans une opération de cautionnement (Cass. com., 5 oct. 1993,
nº 91-12.372). On se trouve en présence d'un lien d'accessoire avec l'activité d'une
personne morale commerçante, mais aussi avec un contrat principal (le contrat de
prêt) purement commercial. Une issue identique peut être relevée quand le
cautionnement est accordé par une société à son associé majoritaire (une autre
société), la filiale ayant un intérêt à financer sa société mère (Cass. com., 19 nov. 2013,
nº 12-23.020). L'intérêt de ces solutions jurisprudentielles est atténué en matière de
preuve, car l'existence d'un acte commercial ne suffit pas pour se prévaloir de la
liberté probatoire ; il faut, en sus, la qualité de commerçant (Cass. 1re civ., 18 mai 2004,
nº 01-17.007 et cf. infra nº 203).
On remarquera, pour mémoire, que le cautionnement intéressé est aussi un cas
d'acte de commerce effectué par une personne civile (cf. infra nº 337 s.).

2. Les actes de commerce par la forme
104. Il s'agit d'une terminologie d'origine doctrinale. La question peut se
poser de savoir ce qui distingue un acte de commerce par la forme d'un acte
de commerce par nature. La réponse est simple : si l'acte de commerce par
nature peut se "civiliser" par accessoire (cf. supra nº 63), l'acte de
commerce par la forme, lui, reste ne varietur commercial, même lorsqu'il
est réalisé dans le cadre d'une profession ou d'une activité civile. Dès lors,
chaque fois que l'on rencontre un acte de commerce par la forme, l'on est
certain qu'il y a commercialité objective.
L'on ne peut, pour autant, en tirer une quelconque conséquence sur le
statut de la personne qui effectue l'acte considéré. On verra ainsi (cf. infra
nº 111) - et c'est là la seconde différence entre les deux catégories
d'actes -, qu'en principe, à l'inverse de ce qui se passe pour les actes
commerciaux "naturels", l'exercice, même répété, d'actes de commerce
formels ne donne pas la qualité de commerçant.

Table des matières de la publication Systèmes Cours - Droit du commerce et des affaires - 5e