Systèmes Cours - Droit du commerce et des affaires - 5e - 59

Les fondements du Droit du commerce

II.

Les commerçants

107. Les commerçants constituent la deuxième raison d'être du Droit
commercial français, ce que l'on appelle son fondement "subjectif". Le
Droit commercial s'applique non seulement à des actes de commerce,
mais aussi, cumulativement ou alternativement, à des "commerçants".

L'expression de "commerçant" (un commercator était un associé du commerce) est
aujourd'hui préférée à celle de "marchand" (le mercator était celui qui faisait
profession d'acheter - mercor - des marchandises - mercis), ou de "négociant" (le
negotium, c'était l'activité, la négation - neg - de l'oisiveté - otium), même si ces
deux dernières appellations n'ont pas tout à fait disparu du langage courant
("marchand de biens", "négociant en vins"...).
On remarquera, une fois encore, que le Code de commerce de 1807 donnait la priorité
à la présentation des commerçants (art. 1er) sur celles des actes de commerce
(art. 632 et 633). Le Code de commerce de 2000 fait l'inverse, commençant par la
description des opérations (art. L. 110-1 et L. 110-2), pour ne définir les personnes
qu'ensuite (art. L. 121-1) (cf. supra nº 61).

108. Les commerçants n'ont pas été déterminés en France par une liste,
comme les actes de commerce, mais par une simple définition, donnée à
l'article L. 121-1 du Code de commerce (ancien article 1er). Cette absence
de parallélisme dans la présentation des deux piliers de la commercialité
ne manque pas de surprendre (il eût été plus logique de donner deux listes
ou deux définitions).
En réalité, aujourd'hui, il y a d'autres procédés de détermination de la
commercialité subjective que ceux contenus dans l'article L. 121-1 (cf. infra
nº 116 s.).
Bien plus, on peut penser que les "commerçants" déterminés par d'autres critères
que ceux présentés à l'article L. 121-1 sont, de très loin, les plus nombreux. Si la
définition de l'article L. 121-1 demeure le critérium de principe de la commercialité
subjective, en pratique elle ne sert plus que dans des hypothèses résiduelles, dans
des cas d'exercice du commerce de fait, généralement occulte et souvent frauduleux
(cf. infra nº 195 s., à propos des associations exerçant une activité commerciale ; v.,
p. ex., Cass. crim., 30 mars 2016, nº 15-81.478).
La qualité de commerçant octroie des prérogatives à celui qui l'obtient, mais lui
impose aussi des devoirs. Aujourd'hui, l'article L. 121-1 sert le plus souvent à
imposer une commercialité à ceux qui ne sont pas régulièrement immatriculés, à
leur reprocher leur commercialité et non à leur permettre de bénéficier d'un des
avantages consentis par le Droit commercial.

Ce constat conduit à présenter successivement les commerçants
répondant à la définition de l'article L. 121-1 (A), puis les commerçants
déterminés selon d'autres critères (B).

A. La définition de l'article L. 121-1 du Code de commerce
109. L'article L. 121-1 du Code de commerce dispose : « Sont
commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle ». Ce texte est resté inchangé depuis 1807.

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