Hors collection - Droit de la musique - 277

Application des règles de concurrence au secteur musical

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Le Conseil a tout d'abord estimé que « sans méconnaître les inconvénients liés à
l'absence de compatibilité entre logiciels et matériels pour les usagers des sites de téléchargement, [...] des situations de ce type sont récurrentes dans les secteurs liés aux technologies
de l'information, où les innovations se succèdent à un rythme élevé. Ces ajustements des
marchés aux innovations ne révèlent pas nécessairement des atteintes au droit de la
concurrence »53.
Le Conseil a alors considéré qu'il lui appartenait de déterminer si les conditions
posées par la jurisprudence en matière d'accès à une facilité essentielle pour caractériser la présence d'un abus, étaient remplies54 ; en d'autres termes, il lui appartenait
de vérifier si l'accès était ou non indispensable. Le Conseil a précisé en l'espèce que
« le caractère indispensable de l'accès à FairPlay pour le développement des plates-formes
payantes de téléchargement de musique en ligne doit être apprécié au regard des trois
éléments suivants : les usages actuels de la musique téléchargée, les éventuelles possibilités
de contournement par les consommateurs et l'évolution de l'offre de baladeurs
numériques ».
Procédant à l'analyse de ces trois éléments, le Conseil de la concurrence a refusé
de reconnaître le caractère indispensable de l'accès au DRM propriétaire d'Apple
pour les raisons suivantes : (i) « le caractère minoritaire du transfert sur baladeur dans
les usages actuels de la musique téléchargée »55 ; (ii) « l'existence d'une possibilité simple,
peu coûteuse et très courante de contournement de l'incompatibilité des DRM : la gravure
sur CD » ; (iii) « l'apparition récente en France de nombreux baladeurs numériques, avec
et sans disque dur, sécurisés avec le DRM de Microsoft et compatibles avec la plate-forme
VirginMega »56.
Le Conseil de la concurrence en a conclu que le refus de licence opposé par Apple
à VirginMega n'était pas « de nature à caractériser, en l'état actuel du marché, l'existence
de pratiques qui auraient pour objet ou pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence ». Le Conseil a toutefois précisé « qu'un tel rejet ne fait pas obstacle à ce que les
entreprises du secteur, dans le cas où elles feraient état d'éléments nouveaux provenant
de l'observation ultérieure du marché, puissent saisir utilement le Conseil »57.

53. V. motif 66, décision Cons. conc., affaire VirginMega c. Apple, précitée.
54. Le Conseil de la concurrence s'est notamment appuyé sur les célèbres affaires communautaires Magill
(CJCE, 6 avr. 1995, C-241/91 Pet C-242/91 P), Bronner (CJCE, 26 nov. 1998, C-7/97), IMS Health (CJCE,
29 avr. 2004, C-418/01) ou encore Microsoft (Com. eur. 24 mars 2004, COMP/C 3-37.792, décision confirmée
partiellement par TPICE, 17 sept. 2007, T-201/04) ; au niveau national, le Conseil de la concurrence s'est principalement référé à l'affaire NMPP, qui deviendra par la suite une véritable saga (Cons. conc. décision no 03-MC-04
du 22 déc. 2003, confirmée par Paris, 12 févr. 2004, arrêt cassé partiellement par Com. 12 juill. 2005, pourvoi
no 04-12388, publié au bulletin, puis sur renvoi Paris, 31 janv. 2006 et nouveau pourvoi rejeté par Com. 20 févr.
2007, pourvoi no 06-12424, publié au bulletin).
55. En 2004, l'écoute sur l'ordinateur, le stockage et la gestion de la musique sur l'ordinateur étaient majoritaires, loin devant le transfert sur baladeur numérique
56. V. considérant 97, décision Cons. conc., aff. VirginMega c. Apple, précitée.
57. V. motifs 104 et 105, décision Cons. conc., affaire VirginMega c. Apple, précitée.
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