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L'OFFICE DU JUGE DES RÉFÉRÉS EN DROIT DE L'URBANISME

accueillir un moyen tiré de la méconnaissance du droit communautaire par le droit
interne. En revanche, il ne le faisait que lorsque le juge du fond s'était préalablement
prononcé sur la question : il ne pouvait découvrir par lui-même cette incompatibilité. Or, dans cet arrêt, l'incompatibilité du décret servant de base à la décision attaquée avec le droit communautaire n'avait fait l'objet d'aucune décision antérieure de
la part du juge du fond71. Dans cette affaire, qui avait trait à l'urbanisme, le Conseil
d'État a ainsi jugé que le moyen tiré de ce que les permis de construire litigieux autorisant l'élévation d'éolienne, pour lesquels une étude d'impact avait été réalisée mais
dont les résultats n'avaient pas été portés à la connaissance du public, « ont été pris
dans des conditions incompatibles avec les objectifs de la directive du 27 juin 1985
modifiée », ce qui était « de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux
sur la légalité des arrêtés dont la suspension est demandée ».
457.  Cependant, comme le soulignent les professeurs Debouy et PérinetMarquet, il existe une double distinction avec l'arrêt « Carminati ». D'une part, il
s'agissait d'un décret opposé au droit communautaire et non d'une loi. D'autre
part, la norme de référence utilisée dans le cadre du contrôle de conventionnalité
était le droit communautaire et non le droit de la convention européenne ou une
autre norme internationale. Pour ces auteurs « il est probable que ce soit l'application du droit communautaire qui explique à elle seule la différence de solution,
le juge des référés pouvant certainement écarter une loi contraire dans les mêmes
circonstances »72. La jurisprudence « Diakité » du Conseil d'État leur donnera
effectivement en partie raison.
2. L'absence d'obstacles pour l'abandon de la jurisprudence « Carminati »
458.  Récemment, le Conseil d'État semble être revenu partiellement sur sa
jurisprudence « Caminati ». Dans une ordonnance de référé du 16  juin 2010
« Mme Diakité » rendue par le président de la section du contentieux, la juridiction
administrative suprême pose le principe selon lequel « un moyen tiré de l'incompatibilité de dispositions législatives avec les règles du droit de l'Union européenne n'est
de nature à être retenu, eu égard à son office, par le juge des référés saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, qu'en cas de méconnaissance manifeste des exigences qui découlent du droit de l'Union »73. Outre le fait
qu'il est surprenant qu'un revirement de jurisprudence bien établie ou, du moins son
aménagement, soit le fait d'une décision rendue par le juge des référés74 statuant
71. CE 3 mars 2004, Sté Ploudalmezeau Breiz Avel, req. no 259001, BJDU, 1/2004, p. 43, concl.
S. Boissard, obs. J.-C. B. ; AJDA, 2004, p. 1143, note S. Hul ; DA, 2004, no 82, note P. Cassia ; DA mai
2004, p. 30, note Cassia ; JCP A2004, p. 1607, note Billet
72. C. Debouy et H. Perinet-Marquet, DAUH, 2005, p. 595.
73. CE réf., 16 juin 2010, Mme Diakité, req. no 340250.
74. En effet, il ressort de l'office même du juge des référés qui bénéficie d'un droit à l'erreur de
ne pas remettre en cause ou modifier une jurisprudence établie. Cela ne peut appartenir qu'à une
formation statuant au fond. C'est ce qu'explique notamment Monsieur  Didier Chauvaux dans ses
conclusions sur l'affaire « MM. Philippart et Lesage » dans laquelle il estimait qu'à « chaque fois
qu'une question de droit a été tranchée par la jurisprudence, il nous semble que les doutes du juge des
référés ne doivent porter que sur l'application de cette jurisprudence au cas d'espèce, et non sur son
bien-fondé. Le juge des référés du Conseil d'État est un magistrat statuant seul qui ne peut que prendre
acte de l'état de la jurisprudence. Il ne pourrait guère considérer comme sérieux un moyen qui irait à
l'encontre d'une solution juridique nettement dégagée par les formations collégiales. Il n'est pas exclu
que la solution soit finalement remise en cause par la formation qui connaîtra du fond de l'affaire,
mais cette éventualité ne peut normalement pas justifier une mesure de suspension » (CE sect.
28 février 2001, MM. Philippart et Lesage, req. no 230112, Lebon p. 111 ; RFDA 2001, p. 390).



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