Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1 - 233

LES SOURCES FORMELLES DU DROIT PRIVÉ POSITIF ET LEUR INTERPRÉTATION

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IV. Effet et portée du droit coutumier à l'heure actuelle. - 124. Position de la question après
nos lois de codification. - 125. La difficulté se restreint à la coutume contra legem. -
126. Conclusions de la science allemande sur cette question. - 127. Tendances de la
doctrine française. - 128. Limitation de la difficulté et éléments légaux de sa solution. - 129. Solution proposée.
V. Usages conventionnels. - 130. Notion des usages conventionnels. - 131. Différence de
nature, qui les sépare de la coutume juridique. - 132. Différences pratiques de mise
en œuvre. - 133. Transformation éventuelle des usages conventionnels en coutume
juridique.
VI. État actuel de la question du droit coutumier en Allemagne. - 134. Mouvement législatif
hostile au droit coutumier. - 135. Solution proposée par le premier projet du BürgerlichesGesetzbuch. - 136. Critiques soulevées. - Solution définitive. Ses conséquences.
- 137. Tendances actuelles de la science allemande sur ce point. - Conclusion à en tirer.

I. LA COUTUME ENVISAGÉE COMME SOURCE FORMELLE
109. Peu de problèmes, d'ordre général, ont été aussi complètement négligés,
par les juristes français modernes, que celui de la coutume, envisagée comme
source formelle du droit privé objectif. Notre littérature juridique est, sur ce point,
d'une indigence [à peu près] absolue234. Et, j'ai pu, naguère, résumer, en quelques
lignes (ci-dessus, n° 18), les conclusions presqu'entièrement négatives, qui prévalent dans notre doctrine, sans contradiction bien formelle de la jurisprudence, à
l'endroit d'une source, que la science allemande, loin de la délaisser, s'est plu à
mettre en relief et à soumettre aux plus minutieuses analyses235.
234. [Depuis que j'écrivais ces ligues (en 1899), quelques efforts ont été faits pour suppléer à cette
lacune. Il faut signaler surtout les beaux travaux d'Ed. Lambert, notamment La fonction du droit civil
comparé, t. I, Paris, Giard et Brière, 1903, p. 111-804. - Adde : M. Lefebvre, La coutume comme
source formelle du droit en droit français contemporain, thèse de doct. Droit, Lille, 1905-1996. -
L. Valette, Du rôle de la coutume dans l'élaboration du droit privé positif actuel, thèse de doct. Droit,
Lyon, 1907-1908. - Voy. aussi : A. Esmein La coutume doit-elle être reconnue comme source du droit
civil français, dans Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, t. IV, p. 533-544 : - et, sur la
Coutume en général et le principe de sa force obligatoire : N. M. Korkounov, Court de théorie générale du droit, trad. Tchernoff, Paris, Giard et Brière, 1903, § 52, p. 446-457.]
235. L'ouvrage fondamental, à prendre comme base, reste toujours le livre de G. F. Puchta, Das
Gewohnheitsrecht, t. I, 1828 ; t. II, 1837-1838, dont les principales conclusions, déjà suggérées dans
l'opuscule de Savigny (Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1er éd., 1814,
passim, notamment §§ 2, 4, 5), ont été acceptées définitivement par celui-ci en son System des heutigen
römischen Rechts, t. I, 1840, §§ 7, 8, 12, 14, 15, 18-20, 25, 28-30. - Depuis lors, un grand nombre de
monographies, relatives au droit coutumier, ont été publiées, dont je cite seulement ici celles, qui ont
marqué une étape nouvelle : G. Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843, suivie, en réplique à une
Kritik, de Puchta (dans Jhahrb. für wissenschaftl. Kritik, 1844), d'un I Nachtrag, G. F. Puchta, 1844.
- Zitelmann, Gewohnheitsrecht und Irrthum, dans Archiv für die civilistiche Praxis, 1883, t. LXVI,
p. 323-468. - G. Rümelin, Das Gewohnheitsrecht, dans Jahrbücher für die Dogmatik, 1889, t. XXVII,
p. 153-252. - Adde, comme travaux récents : Schuppe, Das Gewohnheitsrecht, 1890. - W. Knitschky,
Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch, dans Archiv für öffentliches Recht, 1898, t. XIII, p. 161-252.
[- S. Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. Eine historische, dogmatische Untersuchung, Erster
Theil. Geschichtliche Grundlegung (bis zum Ausgang des Mittelalters), Breslau, Marcus, 1899. -
Voy., pour une bibliographie plus complète : Ed. Lambert, La function du droit civil comparé, t. I,
Paris, Giard et Brière, 1903, p. 119, note 1 : et ajoutez-y, entre autres : W. Andersen, Das Gewohnheitsrecht, Eine rechtsphilosophische Abhandlung, dans Zeitschrift für das Privat-und öffentliche Recht,
1910, t. 37, p. 337-374. - P. Œrtmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, insbesondere nach Bürgerlichem Recht, Leipzig, A. Deichert, 1914. - Adde, du point de vue de la nouvelle législation civile de
la Suisse, M. Gmür, Die Anwendung des Rechts nach Art. 1 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs, Bern,
1908, § 5, p. 82-100.]



Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1

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