Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1 - 251

LES SOURCES FORMELLES DU DROIT PRIVÉ POSITIF ET LEUR INTERPRÉTATION

233

souvent développé par simple esprit d'imitation, de même que la loi reste, pour
une grande part, l'œuvre de la conception subjective de ses auteurs329. - Tout cela
revenait à dire, que les fondateurs de l'École historique avaient péché, par un
esprit d'excessive systématisation, en croyant pouvoir expliquer tout l'ordre juridique positif par l'idée un peu mystique de la conscience collective, et que, transportée sur le terrain des faits, cette idée, à elle seule, restait insuffisante à rendre
compte de la puissance effective du droit coutumier330.
Faut-il, dès lors, renoncer à toute justification rationnelle de celui-ci, et l'accepter seulement, soit comme un fait s'imposant de lui-même331, soit en se fiant à
l'autorité des textes légaux qui le consacrent positivement332 ? - Pareille conclusion, vers laquelle tendent visiblement les plus récents des travaux allemands sur
la matière333, n'irait à rien moins qu'à avouer ici la pleine banqueroute des investigations scientifiques, si l'on n'en expliquait la portée, et si l'on n'en démontrait
le bien fondé, suivant les exigences de la sociologie contemporaine.
Telle est, comme on va le voir, la forme, sous laquelle, je suis disposé, pour
ma part, à approuver cette dernière transformation, des doctrines de l'École historique, sur le point proposé.
116. C'est déjà quelque chose, assurément, que de constater, à toutes les
phases de l'histoire du droit, le rôle important, joué par la coutume, dans la formation du droit privé positif, pour en induire, sur le terrain de l'observation
sociale, la nécessité de sa reconnaissance, comme source formelle de règles juridiques. Mais peut-être cet argument, tout expérimental qu'il soit, ne paraîtrait-il
pas suffisant, à l'heure actuelle, où l'importance du droit coutumier s'est atténuée,
dans les faits, au point que, grâce aux résultats acquis, il peut ne plus sembler
indispensable aux besoins de notre organisation privée. - Il faut donc, je crois,
pénétrer plus avant dans la nature intime de la coutume, et montrer que ce phénomène répond à une véritable nécessité sociale permanente, en même temps qu'il
est en harmonie avec les instincts profonds de l'humanité, et que, par les conditions mêmes de son existence, il satisfait tous les intérêts, qui sont en jeu dans
l'organisation juridique positive.
Or, - et pour l'exprimer en deux mots, - c'est ce qui me semble bien résulter des considérations suivantes. D'une part, la sécurité indispensable aux intérêts
329. Voy., notamment : H. Dernburg, Pandekten, t. I5, 1896. p. 52. - Cpr. F. Regelsberger,
Pandekten, t. I, 1893. p. 85 - Ed. Heilfron, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, t. I, 1897, p. 18. -
Quelques-unes de ces idées paraissent avoir été pressenties par Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit, 3e éd.,
1840. p. 10-11, p. 14.
330. Voy. déjà : Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843, p. 80, p. 116. - Adde : Zitelmann,
dans Archiv für die civilistische Praxis, 1883, t. LXVI, p. 427-436, - Ed. Hölder, Pandekten. Allgemeine Lehren, 1891, p. 28. - Pour les principales modifications, proposées à la doctrine primitive de
l'École historique, voy. encore Zitelmann, loc. cit., p. 436-446. [- Adde L. Brütt, Die Kunst der
Rechtsanwendung, Berlin, Guttentag, 1907, p. 69-70 (§ 4).]
331. Zitelmann, dans Archiv für die civilistische Praxis, 1883, t. LXVI, p. 453-467. Cpr. p. 446-453.
- H. Dernburg, Pandekten, § 26, texte et note 5, t. I5, 1896, p. 59. - O. Gierke, Deutsches Privatrecht, t. I, 1895, p. 162. - G. Planck, Bürgerliches Gesetzbuch, t. I, 1897, p. 35. - K. Cosack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts, t. I2, 1899, p. 29-30. [ - Comp. M. Planiol, Traité élém. de
dr. civ., 6e éd, t. I, 1911, n° 11, p. 4-5. - J. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, t. I, Berlin, 1904,
p. 78-79 (§ 24-I-II).]
332. Regelsberger, Pandekten. t. I, 1893. p. 103. Cf. § 17 - Adde : les décisions du 5e congrès
des juristes allemands, résumées dans Motive zu dem Entwurfe eines B. G., t. I, 1888 p. 6, initio.
333. Voy. les auteurs cités aux deux notes qui précèdent. - Adde : Ed. Heilfron, Lehrbuch des
bürgerlichen Rechts, t. I, 1897, p. 3-4, p. 18. - P. Œrtmann, Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898, p. 26-31.
Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1

Table des matières de la publication Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1
