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La procédure
Deuxièmement, parce que le choix est inhérent à
la décision, l'ordre juridique ne saurait laisser un
tiers décider à la place du titulaire du pouvoir. Ce
tiers, c'est d'abord et avant tout le juge qui, selon
une formule devenue classique, n'a pas à se substituer
au titulaire du pouvoir pour prendre la décision.
Si la formule sonne fort, la frontière est
parfois poreuse entre le contrôle du pouvoir et son
transfert au juge. C'est ce qui avait conduit le
Conseil constitutionnel à censurer un article de la
loi de modernisation sociale du 17 janvier 200238
qui avait enfermé dans un cadre trop restrictif la
définition du motif économique en exigeant des
difficultés économiques insurmontables pour licencier.
L'article censuré conduisait le juge « non seulement
à contrôler (...) mais encore à substituer son
appréciation à celle du chef d'entreprise quant au
choix entre les différentes solutions possibles »,
selon les termes de la décision, tout entière construite
autour de cette idée que l'ordre juridique
doit « contrôler » le pouvoir, non le supprimer. La
logique de pouvoir explique aussi que les juges ne
puissent aller jusqu'à contraindre l'employeur à
congédier un salarié coupable de harcèlement, ce
bien que le harcèlement sexuel constitue nécessairement
une faute grave et que l'obligation de sécurité
à laquelle est tenu l'employeur l'oblige à réagir.
On ne sera pas surpris que ce raisonnement se
retrouve en droit des sociétés avec l'usage d'un vocabulaire
similaire. Le « juge ne peut se substituer
aux organes sociaux légalement compétents »,
38. Cons. const., 12 janv. 2002, no 2001-455 DC.
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