Droit et économie - Droit et économie de la propriété intellectuelle - 124

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Contrefaçon/réparation : une question majeure

va dans le même sens. Pour ce qui nous occupe présentement, la leçon à tirer
d'une telle affirmation est qu'il n'y a pas à caractériser un comportement fautif
dans les termes de l'article 1382 du Code civil14. D'ailleurs plus anciennement,
cette même Cour avait plus directement jugé qu'une cour d'appel n'avait pas à
fonder sa décision « sur les règles de la responsabilité civile, mais sur l'atteinte
commise (...) à un droit de propriété incorporelle opposable à tous »15.
§ 2. - Il faut donner plein effet à l'action
dans sa dimension réelle
5. Ne pas se fonder sur les règles de la responsabilité civile est une chose - et
c'est une chose importante. Donner plein effet au caractère réel de l'action en
est une autre qui est de « rendre » au titulaire des droits son exclusivité (pour
reprendre l'expression de Roubier). L'interdiction prononcée pour le futur tend
à faire cesser le trouble mais proprio sensu elle ne répare pas ni ne « rend » au
titulaire son exclusivité16. À vouloir la lui « rendre », c'est en réalité le passé qu'il
faut (re)considérer. Or, dans une logique d'effacement17, « rendre l'exclusivité
pour le passé, ce doit être effacer l'agissement qui a nié l'exclusivité. Négation
de la négation... Plus concrètement dit, c'est l'acte d'exploitation qui dans le
respect du droit n'aurait jamais dû exister et ses conséquences qui doivent être
mis à néant. On ne saurait oublier, en effet, que le contrefacteur est quelqu'un
qui exploite le "territoire" réservé par la loi au titulaire des droits qui est ainsi,
par le fait même, "dépossédé" non pas de telle ou telle de ses prérogatives mais
de ce qui est son droit même »18.
Or ce titulaire qui a le droit d'exploiter seul a tout autant le droit de ne pas
exploiter. Sans doute, on pourra faire valoir que sa maîtrise est sous la menace
de possibles licences obligatoires, du droit de la concurrence ou encore tout
simplement du droit commun à travers la théorie de l'abus de droit. Mais il faut
voir les choses telles qu'elles sont. Dans la pratique, on sait que les licences
obligatoires n'ont guère de réalité, le droit de la concurrence ne joue qu'à des
conditions bien particulières et, s'agissant d'abus de droit, nos magistrats sont

14. Ce qui, au demeurant, constitue le BA-BA de la distinction à faire entre agissement contrefaisant et
agissement constitutif de concurrence déloyale. Faut-il encore citer Roubier ? « L'action en concurrence déloyale
suppose essentiellement qu'un droit a été violé tandis que l'action en concurrence déloyale ne part pas de cette
base : le demandeur se place simplement sur le terrain de la liberté générale et vient critiquer en justice la
conduite de son adversaire comme incorrecte. Par conséquent, le fondement de l'action est différent : dans
l'action en contrefaçon c'est l'atteinte au droit du demandeur ; dans l'action en concurrence déloyale, c'est la
conduite critiquable du défendeur » (P. Roubier, op. cit., n° 70, spéc. p. 308).
15. Cass. 1re civ., 31 octobre 1989, Cah. dr. auteur, octobre 1990, p. 24.
16. En ce sens déjà C. Coutant-Lapalus, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, PU Aix,
2002, notamment n° 7 : « Lorsque l'on paralyse la survenance d'un dommage futur, on ne rétablit aucun
équilibre » ; M. Vivant, « Prendre la contrefaçon au sérieux », préc., n° 6.
17. Que le droit connaît bien et pratique par exemple via la technique de l'annulation.
18. M. Vivant, art. préc., n° 6.
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