Droit et économie - Droit et économie de la propriété intellectuelle - 62

La propriété intellectuelle, « outil économique »

D'où l'idée de changement paradigme dans l'économie de l'immatériel. Les
droits de propriété intellectuelle ne sont plus une fin en eux-mêmes. La propriété
(intellectuelle) n'est plus protégée pour elle-même. Un nouveau paradigme pour
la propriété intellectuelle est le couple innovation-concurrence (et non plus la
seule promotion de l'innovation et de l'investissement dans celle-ci par la récompense de l'innovateur).
L'économie de l'immatériel, parce qu'elle mettrait en son centre les droits de
propriété intellectuelle, semble susciter, en effet, une vision dynamique de la
propriété intellectuelle et non plus statique : une propriété intellectuelle en
quelque sorte malléable au gré de son contexte concurrentiel et d'innovation.
Ce changement de paradigme qui consiste à prendre en compte la finalité de
l'exercice des droits de propriété intellectuelle, ne peut bien entendu que conduire
à faire converger le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence
vers un même but - bien que réducteur et ne serait-ce que pour cette raison,
sujet à discussion sinon à caution - : la concurrence effective, le bien être du
consommateur et l'innovation.
Ainsi, dans l'affaire Microsoft44, le Tribunal de première instance des
Communautés juge que le comportement de cette entreprise, fût-il même fondé
sur des droits de propriété intellectuelle, portait atteinte à une « structure de
concurrence effective »45. En effet, cette atteinte à une structure de concurrence
« effective » entraîne nécessairement des répercussions sur le consommateur, ne
serait-ce que parce que cela bloque potentiellement l'innovation (au sens le plus
large de tout progrès dont peut bénéficier le consommateur). S'il est rapporté
que le refus d'autorisation fondé sur la protection par la propriété intellectuelle
des normes techniques de fait de Microsoft (à travers son système d'exploitation
« Windows ») entrave l'innovation, alors l'exercice par Microsoft de ses droits
de propriété intellectuelle devient illégitime, sauf à apporter une justification
objective à ce comportement.
Il faudra certes, pour aboutir à cet effet, réunir les conditions posées par la
jurisprudence de la Cour de justice, d'ailleurs quelque peu modifiées par le
Tribunal dans la décision Microsoft46, et qui traduisent l'existence d'une facilité
essentielle :
44. TPICE, Grande Chambre, 17 septembre 2007, aff. T201/04, Microsoft. Nous ne citerons pas les
commentaires de cette décision tant ils sont nombreux...
45. V. décision Microsoft, préc., point 664.
46. En effet, par rapport à la jurisprudence précédente, la décision Microsoft vient préciser que :
1) Ces conditions ne sont pas exhaustives (« notamment ») : il pourrait y avoir d'autres « circonstances
exceptionnelles » sans toutefois que celles-ci soient précisées. Il en résulte une nouvelle insécurité juridique
pour les entreprises.
2) Le « caractère indispensable » du produit ou service est une condition envisagée de manière très souple
puisqu'en l'espèce celui qui demandait à Microsoft ses « protocoles » (l'accès) était déjà présent sur le marché.
En conséquence, l'objectif pour le Tribunal est l'effectivité de la concurrence, l'idée d'une concurrence
« viable » (voir point suivant)
3) Dans l'arrêt IMS, le refus devait être de nature à exclure « toute concurrence ». Dans la décision Microsoft,
c'est « toute concurrence effective ». Ce n'est pas pareil : il y a l'idée qu'il ne suffit pas que la concurrence
existe ; il faut que celle-ci soit réelle, « effective », pour produire ses vertus réelles ou supposées.

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