Droit et économie - Droit et économie de la propriété intellectuelle - 64

La propriété intellectuelle, « outil économique »

logique, la concurrence est tout autant le moyen que la fin en soi. Il s'agit de
trouver un équilibre entre propriété et intérêt général47.
La propriété intellectuelle est aujourd'hui tournée vers une logique dynamique
de l'innovation et cela n'est pas sans conséquence sur les droits de propriété
intellectuelle.
Ainsi, la protection de la propriété (intellectuelle) n'est plus une fin en soi.
Protéger la propriété « en tant que telle » n'a semble-t-il plus vraiment de sens
aujourd'hui. Il n'y a qu'à prendre l'exemple du phénomène des patents trolls pour
s'en convaincre. Le droit de la concurrence pourrait venir utilement contrer
certaines pratiques abusives mises en œuvre par des titulaires de droits dans le
cadre de ces patent trolls48 à partir du moment où le droit de brevet est utilisé à
des fins d'entrave de l'innovation des concurrents sans que le titulaire des droits
innove lui-même. Dans le même ordre d'idée, le Tribunal dans l'affaire Microsoft
a certes pris soin de préciser qu'un refus de licence peut être justifié objectivement
car le fait de consentir une licence constitue l'essence même des droits de
propriété intellectuelle49 (il y a donc bien là une idée de protection, de respect
de la propriété intellectuelle). Mais il s'empresse d'ajouter que le seul fait que la
licence porte sur un droit de propriété intellectuelle ne saurait à lui seul constituer
une justification objective50.
La propriété intellectuelle n'en devient pas pour autant illégitime. Il ne faudrait
pas se ranger à une telle conclusion hâtive. Il y a au contraire, en droit de la
concurrence, une présomption de légitimité de l'exercice d'un droit de propriété
intellectuelle par une entreprise en position dominante. Ce n'est que dans
certaines circonstances particulières (si l'exercice du droit fait sortir de l'objet
spécifique, ou détourne de la fonction essentielle, ou bien, si le droit est exercé
dans l'objet spécifique et conformément à sa fonction essentielle, en présence
de « circonstances exceptionnelles » qui traduisent en réalité une facilité essentielle) que l'exercice du droit de propriété intellectuelle peut être abusif.
Dans certaines circonstances de marché, et plus généralement d'exercice des
droits de propriété intellectuelle, circonstances que l'on peut qualifier d'abusives,
et traduisant en réalité l'existence d'une facilité essentielle51, ces derniers ne sont
plus absolus : ils sont relatifs à leur fonction concurrentielle.
L'application du droit de la concurrence pour réguler la propriété intellectuelle
est, il convient de le rappeler, très contestée. Beaucoup estiment que le droit de

47. En ce sens d'une recherche nécessaire d'équilibre entre droit exclusif et intérêt général : cf. notamment
B. Remiche, « Révolution technologique, mondialisation et droit des brevets », préc. ; en droit d'auteur, cf.
S. Carre, L'intérêt public en droit d'auteur, thèse Montpellier, 2004.
48. V. notamment C. Le Stanc, « Les malfaisants lutins de la forêt des brevets. À propos des patent trolls »,
Propriété industrielle 2008, n° 2, Étude 3, p. 11.
49. TPICE, aff. Microsoft, préc., point 691.
50. TPICE, aff. Microsoft, préc., point 690
51. Sur cette question, v. en dernier lieu, S. Carre, « La théorie des facilités essentielles. "Much ado about
nothing ?" », in Le droit de la propriété intellectuelle dans un monde globalisé, Mélanges en l'honneur du professeur
Joanna Schmidt-Szalewski, coll. du CEIPI, Lexis-Nexis, 2013, p. 87 et s.

Droit et économie - Droit et économie de la propriété intellectuelle

Table des matières de la publication Droit et économie - Droit et économie de la propriété intellectuelle