Droit et économie - Droit et économie de la propriété intellectuelle - 82

La propriété intellectuelle, « outil social »

loin, c'est que je me tenais sur les épaules de géants »2. En tant que bien public,
il serait économiquement inefficace que son accès ne soit pas libre : ne pas
privatiser les épaules des géants successifs ;
- innover est en général coûteux en effort et en capital ; pour que l'entreprise
d'innovation soit possible et l'inventeur motivé à la conduire, il faut que les coûts
qu'il supporte puissent être compensés. Un brevet lui apporte la compensation
que représente l'exclusivité légale (pendant une période qui est en général de 20
ans) d'exploitation commerciale de son invention.
Dans sa célèbre théorie du développement économique3, Joseph Schumpeter
insiste sur l'importance des brevets comme instruments de motivation pour les
innovateurs. Cependant, conscient de la tension entre le fonctionnement des
brevets et le caractère de bien public de la connaissance, il recommande que
l'exclusivité commerciale - une forme de monopole - porte sur les produits tirés
de l'innovation, mais pas sur les éléments de connaissance associés à celle-ci.
Bien que la dissociation puisse ne pas être commode, l'idée est importante ; si
elle est à contre-courant de l'évolution récente de la propriété intellectuelle, elle
se retrouve dans les contrats d'« open source » (voir section 8).
Fondements légaux traditionnels et analyse économique convergent en particulier en matière d'étendue des brevets. Comme l'écrivent Robert Merges (juriste)
et Richard Nelson (économiste), « lorsqu'un brevet trop large est accordé, son
étendue excessive dissuade les tentatives d'autres inventeurs, en comparaison
d'un brevet bien ajusté à la contribution réelle de l'inventeur auquel il a été
accordé »4. Des économistes5 ont précisé l'observation de Merges et Nelson
sous la forme du « théorème » suivant.
Un brevet sur une invention ou une découverte6 doit être d'autant moins
étendu :
- qu'il existe moins de substituts aux produits développés à partir de
l'invention ;
- ou qu'il est plus difficile de s'abstraire de l'invention ou de la découverte
dans le courant de recherches ultérieures.
Dans les circonstances considérées dans cet énoncé, l'invention ou la découverte
est une « facilité essentielle » - essentielle en particulier pour des recherches
ultérieures. Ici se rencontrent l'analyse économique de la propriété intellectuelle
et l'analyse économique de la concurrence ; comme l'écrivent deux membres de
la US Federal Trade Commission : « Comme pour toute autre forme de propriété,

2. Lettre écrite à Robert Hooke en 1676. Sous cette forme compacte, la formule a une force que n'avaient
pas des antécédents qui remontent au moins jusqu'au début du xiiie siècle.
3. Schumpeter (1911).
4. Merges and Nelson (1990), p. 916.
5. Au premier rang desquels Suzanne Scotchmer, voir Scotchmer (1999) et Gallini and Scotchmer
(2002).
6. Une découverte ne devrait pas pouvoir être brevetée. Dans les faits, des découvertes sont à présent
couramment brevetées (voir section 4). Le théorème prend cette situation en compte.

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