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La propriété intellectuelle, « outil social »

conception ne fait pas l'unanimité, et a parfois été même violemment contestée21.
De même que les théories de Josserand, malgré leur célébrité, ont fait l'objet
d'analyses opposées22. Cela dit, il est difficile de nier que l'intervention « régulatrice » du législateur et du juge pour atténuer les applications excessives de
certains droits, dans le but d'assurer une certaine harmonie sociale, a été croissante et continue de s'amplifier23. Quand l'équilibre est secoué, il convient de le
rétablir.
En Allemagne, la théorie dite de l'« ancrage social du droit privé » (Sozialbindung
des Privatrechts)24 est apparue à la fin du xixe siècle et va devenir ensuite un
principe fondamental du droit privé allemand. Cette théorie insiste sur l'idée
que les droits privés sont limités par les contraintes sociales. Elle met en avant
la nature sociale de l'ordre juridique ainsi que la fonction du droit privé, qui est
de régler les rapports entre les particuliers au sein de la société. L'ordre juridique
a l'obligation de trouver un compromis entre les intérêts individuels et les intérêts
collectifs. Il doit, d'un côté, assurer l'octroi de droits subjectifs aux individus
mais également, de l'autre, veiller à ce que ceux-ci soient compatibles avec les
intérêts du reste de la collectivité25. Le droit de l'individu ne se présente pas
comme un droit absolu, mais un droit « limité socialement ». On retrouve d'ailleurs la concrétisation de cette théorie dans la jurisprudence extrêmement riche
et développée à partir du paragraphe 242 du Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) sur
la bonne foi, clause générale devenue un véritable instrument de rééquilibrage
à la disposition du juge26.
21. V. notamment Y. Lequette, « Bilan des solidarismes contractuels », in Études de Droit privé, Mélanges
Paul Didier, Paris, Economica, 2008, p.  247.
22. V. notamment la controverse entre Ripert et Josserand. Ripert voyait en effet dans le droit subjectif
une application de la « grande loi naturelle de l'inégalité » (G. Ripert, « Abus et relativité des droits, À propos
de l'ouvrage de monsieur Josserand », Revue critique de législation et jurisprudence 1929, p. 33), ce droit étant
par nature « un pouvoir égoïste » (G. Ripert et J. Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, Paris,
LGDJ, 1957, n° 970). V. également, à propos du droit de propriété, J. Carbonnier, Droit civil, 3, Les biens,
Paris, PUF 1990, n° 28 : « Il subsiste, dans l'aménagement positif de la propriété, malgré toutes les limitations
anciennes et modernes, un noyau irréductible d'égoïsme (sacré), qui ne peut recevoir sa traduction technique
que par le concept de droit subjectif ».
23. C'est l'idée d'un droit « de la régulation », chère au prof. Frison-Roche : v. M.-A. Frison-Roche (dir.),
Les régulations économiques : légitimité et efficacité, vol. 1, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004, p. 7 et s. Cet
auteur définit la régulation comme l'instrument d'une politique d'« équilibre des pouvoirs », traduisant ainsi
des choix politiques dans le domaine économique (p. 13). V. également M.-A. Frison-Roche et M.-S. Payet,
Droit de la concurrence, Paris, Dalloz, 2006, n° 23.
24. Cette théorie a été notamment développée par le civiliste allemand Otto von Gierke dans sa célèbre
conférence intitulée "Die soziale Aufgabe des Privatrechts", Berlin, 1889, texte reproduit par E. Wolf,
Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Klostermann, Francfort sur le Main, 1950, p. 479
et s. V. également J. Kohler, Das Autorrecht, eine zivilrechtliche Abhandlung, Verlag von G. Fischer, 1880,
p. 41. Pour une présentation de cette théorie, v. T. Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts: eine Grundfrage
in Wissenschaft und Kodifikation am Ende des 19. Jahrhundert, Tübingen, Mohr Siebeck, 2001.
25. À la fin du xixe siècle, le juriste allemand Rudolf von Ihering écrit dans son ouvrage Der Zweck im
Recht (Law as a Means to an End, Boston, Boston Book Company, 1913) que la loi « ne recherche pas le bien
de l'individu comme une fin en soi, mais seulement comme un moyen d'assurer le bien de la collectivité »
(cité par M. Buydens, « L'intérêt général, une notion protéiforme », in M. Buydens et S. Dusollier (dir.),
L'intérêt général et l'accès à l'information en propriété intellectuelle, préc., p. 10).
26. V. en ce sens M. Pédamon, Le contrat en droit allemand, Paris, LGDJ, 1993, p. 119, selon lequel la
bonne foi est considérée en droit allemand comme « un principe supérieur d'éthique juridique ».
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