Anthologie du droit - Généralités sur le principe du contradictoire - Droit processuel - 12

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GÉNÉRALITÉS SUR LE PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE

Mais les propos sont aussi généraux, en ce qu'ils portent sur l'ensemble des
branches du droit, dans un droit processuel20 qui les réunit21 et les dépasse22,
« droit commun » des procédures23. En effet, n'étudier qu'un seul type de procédure ne permet pas de discriminer ce qui est épiphénomène, propre au droit substantiel qui est ainsi réalisé24, ou résultante de « fatalités historiques »25, de ce qui
est l'apanage de la procédure, comme structure autonome et commune26.
Et le contradictoire est certainement l'élément le plus commun à toutes
sortes de procédures27 et le moins influencé par le droit substantiel.
20. Cette « nouvelle science du droit » (titre d'un chapitre de la thèse de Carlos CERDA « LA
NATURE DU PROCÈS », thèse PARIS II, 1979, dactylographiée, 234 pages) dont Henri MOTULSKY
a établi les bases (« DROIT PROCESSUEL », 1973, PARIS, Éd. « Les Cours du droit », 283 pages) et
qui a été utilisée dans des recherches sur l'action en justice (Adrien FOURNEAU « À LA
RECHERCHE D'UNE NOTION CENTRALE EN DROIT JUDICIAIRE, POUR UNE
CONCEPTION OBJECTIVE DE L'ACTION EN JUSTICE, thèse AIX EN PROVENCE, 1951,
dactylographiée, 304 pages) et sur la qualification (HERVÉ CROZE « RECHERCHE SUR LA
QUALFICIATION EN DROIT PROCESSUEL », Lyon, 1981, Agel).
Mais elle n'est guère encore exploitée, alors qu'il y a là une occasion unique d'adopter en droit
interne une optique comparatiste, méthode qui permet un approfondissement de l'étude (Henri
MOTULSKY « DROIT PROCESSUEL » précité, p. 3) et assure à la recherche des principes ce que
Gabriel MARTY désignait d'une façon générale comme « une véritable issue normative » (« DROITS
DE L'HOMME ET DROIT COMPARÉ » in « MÉLANGES RENÉ CASSIN », tome IV précité,
p. 259 à 270, p. 263).
21. Car on ne peut plus affirmer la supériorité de la procédure civile qui jouerait le rôle de droit
commun (voir par exemple Hervé CROZE et Christian MOREL « PROCÉDURE CIVILE », 1988,
PARIS, Éd. PUF, coll. « Droit fondamental », no 7, p. 18). L'évolution a donné l'autonomie technique
aux différentes procédures, notamment en contentieux administratif (voir par exemple AUBY et
DRAGO « TRAITÉ DE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF » en 2 tomes, 3e éd., 1984, PARIS,
éd. LGDJ, tome I, no 700 et s., p. 859 et s., mais aussi l'affirmation d'Henri MOTULSKY, civiliste, qui
débute ainsi son étude des caractères du contentieux administratif : « L'originalité du contentieux
administratif est très marquée » (souligné par l'auteur ; « DROIT PROCESSUEL », précité, p. 48). Il
est temps, dans un mouvement dialectique, de construire un nouveau droit essentiel et commun.
22. Comme il doit dépasser le droit substantiel. Nicolas VALTICOS (« L'AUTORITÉ DE LA
CHOSE JUGÉE AU CRIMINEL SUR LE CIVIL », préface de Léon MAZEAUD, 1953, PARIS,
Éd. SIREY, 436 pages) évoque « l'émancipation progressive de la science de la procédure » (no 37,
p. 34). Voir cependant la note no 24.
23. Sur le rôle unificateur que joue en la matière la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
voir Louis FAVOREU « LE DROIT CONSTITUTIONNEL JURISPRUDENTIEL » (R.D.P.
1983, p. 363).
24. Voir d'une façon générale Henri MOTULSKY « PRINCIPES D'UNE RÉALISATION
MÉTHODIQUE DU DROIT PRIVÉ (La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs) »
(Préface de Paul ROUBIER, 1948, PARIS, Éd. SIREY, 174 pages). Sur la relativité des règles de procédure, due à la fréquente imbrication du fond et de la forme, voir Jean FOYER (« DE l'AUTORITÉ
DE LA CHOSE JUGÉE EN MATIÈRE CIVILE, Essai d'une définition », thèse PARIS, 1954,
341 pages, p. 198).
25. Expression de Roger PERROT, dans sa préface à l'ouvrage de Raymond MARTIN
« THÉORIE GÉNÉRALE DU PROCÈS » (précité).
26. Il y a ainsi unicité des principes, même s'il y a diversité contingente de leur mise en oeuvre,
comme le relève Pierre LEMERCIER « OBSERVATIONS SUR LA MISE EN ŒUVRE DE DEUX
INSTITUTIONS COMMUNES À LA PROCÉDURE CIVILE ET À LA PROCÉDURE PÉNALE
(Le défaut et l'appel) » (JCP 1965 I 1909, no 2).
Et pourtant Charles DEBBASCH, lorsqu'il étudie la « PROCÉDURE ADMINISTRATIVE
CONTENTIEUSE ET PROCÉDURE CIVILE, contribution à l'étude de l'instance » (Thèse PARIS,
1961, Éd. LGDJ, 455 pages) ne peut que constater que les auteurs, selon qu'ils sont publicistes ou
privatistes, restreignent leur étude à l'une ou l'autre procédure et « ceci n'a fait qu'accroître la division
des deux disciplines » si bien que « l'on se trouve dans deux mondes différents » (no 7, p. 7) alors qu'« il
faut plutôt s'efforcer de repenser les deux disciplines dans le même esprit » (no 8).
27. Du fait de sa dimension logique. Voir infra, p. 246 et s.
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