Anthologie du droit - Généralités sur le principe du contradictoire - Droit processuel - 173

LA CONSTITUTION DU LIEU COMMUN DU DÉBAT

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155. Moyen de pur droit. En revanche, le moyen de pur droit, ne serait-ce
qu'en raison des difficultés de définition85, se répercutant dans le droit positif,
peut poser problème.
Si sa prise en considération ne nécessite pas un nouvel échafaudage des faits
et qu'il s'insère donc dans une construction déjà soumise au contradictoire86, sa
discussion peut paraître inutile87.
Mais, c'est oublier que l'interlocution judiciaire porte non seulement sur les
faits, sur les liens logiques établis entre eux, mais encore sur les règles de droit
projetées sur eux88.
Dès lors, le détachement du moyen par rapport aux faits n'a aucune pertinence
en la matière, puisque ce n'est pas en ce qu'il se rattache aux faits du débat que le
moyen est soumis à la discussion, mais bien dans sa pure dimension juridique.
Il n'y a donc pas lieu de distinguer entre le moyen de droit et le moyen de pur
droit quant à l'obligation du juge de susciter les observations préalables des parties.
156. Moyen dans la cause. Cependant, le droit positif accorde une place particulière au moyen dans la cause89.
Il s'agit, pour autant qu'on puisse systématiser la jurisprudence90, d'un
moyen qui, dans sa dimension factuelle91, peut-être juridique92, qui fait déjà partie
intégrante du débat93.
85.Voir Jacques NORMAND, dans sa note sous l'arrêt de la première chambre civile du 7 juillet 1976
(R.T.D.C. 1977, p. 181) dans sa critique de Jacques PARODI, lorsqu'il exposait « L'ESPRIT GÉNÉRAL
ET LES INNOVATIONS DU NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE » (précité).
86. Voir Jacques VOULET « L'IRRECEVABILITÉ DES MOYENS NOUVEAUX DEVANT
LA COUR DE CASSATION EN MATIÈRE CIVILE » (JCP 1973 I 2544) qui en conclut que « les
moyens de pur droit sont très rares ».
87. Cette conception n'est pas nouvelle. Voir, par exemple, GLASSON et TISSIER « TRAITÉ
THÉORIQUE ET PRATIQUE D'ORGANISATION JUDICIAIRE, DE COMPÉTENCE ET DE
PROCÉDURE CIVILE » (précité, tome II, no 459, p. 394).
88. Jacques BORÉ, dans sa note sous l'arrêt de la deuxième chambre civile du 6 juillet 1978
« YORKSHIRE INSURANCE CY L.T.D. C/ FARWAGI » (précité) rappelle que « le droit moderne
est suffisamment envahissant et suffisamment complexe pour qu'un juge, si compétent qu'il soit, ne
puisse prétendre soustraire sa construction juridique au feu d'une discussion contradictoire ».
89. Car le terme « cause » est entendu pour litige, affaire, dossier. Voir le sens proche de
« cause » dans l'article 5 du Code civil.
90. Voir, par exemple, les arrêts de la chambre mixte du 6 juillet 1984 « CARL WEISS » (JCP
1985 II 20338, conclusions Paul André SADON) ou de la troisième chambre civile du 25 janvier 1984
(D. 1985, p. 117, note Jacques HERON).
La notion est si incertaine que, même lorsque le juge croit déceler un moyen dans la cause, « il
est prudent de donner l'avertissement prescrit par l'article 16 NCPC » (André PERDRIAU
« QUELQUES ASPECTS DU CONTROLE EXERCÉ PAR LA COUR DE CASSATION SUR
LES DÉCISIONS DES JUGES DU FOND » précité).
91. Voir, par exemple, l'arrêt de la chambre sociale du 19 décembre 1983 « S.A.CL. C/ RAMOS »
(Bull. no 631, p. 451).
92. Mais la jurisprudence n'est guère restrictive à cet égard, comme le montre l'arrêt de la première chambre civile du 25 février « A.G.P.C. C/ PICQ » (précité). Il semblerait que le critère de
l'inutilité de la discussion soit le caractère purement juridique de la discussion. Mais, alors, on ne voit
plus la différence entre le moyen dans la cause et le moyen de pur droit. Alain BENABENT affirme,
d'ailleurs, que le moyen de pur droit est nécessairement dans la cause, dans sa note sous l'arrêt de la
deuxième chambre civile du 21 juin 1978 « THOME C/ AULAS » (D. 1978, p. 561) et sous l'arrêt du
29 novembre 1978 « DUPIN C/ MICHAUD » (précité).
Mais la non-application du contradictoire ne peut plus alors se justifier.
93. Voir Jacques BORÉ, dans sa note sous l'arrêt de la deuxième chambre civile du 6 juillet
1978 « YORKSHIRE INSURANCE CY L.T.D. C/ FARWAGI » (précité).
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