Anthologie du droit - Généralités sur le principe du contradictoire - Droit processuel - 194

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GÉNÉRALITÉS SUR LE PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE

On ne peut alors la concevoir que comme une diminution de la force du
contradictoire4, qui devrait s'appliquer d'une façon générale, et qui bute d'une
façon d concertante sur l'absence de grief.
Cela explique les critiques qu'ont encourues l'article 802 du nouveau Code
de procédure pénale5, et dans une mesure moindre, l'article 114§2 du Nouveau
Code de procédure civile6.
Si l'on reprend, en revanche, la définition du contradictoire comme méthode
judiciaire, celui-ci équivaut à l'insertion dans un débat dynamique d'éléments
contestables ayant vocation à entraîner la conviction du juge.
Le contradictoire est, alors, satisfait dès l'instant que l'élément, par un moyen
ou par un autre, a été inséré dans le dialogue, même si les formalités n'ont pas été
respectées.
De même, ce qui n'a aucune influence peut rester, sans dommage, extérieur
au dialogue.
Quoique la règle soit irréprochable, sa mise en pratique pose des difficultés.
Il faut, en effet, distinguer ces deux hypothèses : la première concerne l'élément
qui doit être inséré dans le débat mais dont l'introduction est effective sans s'être
faite dans les formes ; la seconde concerne l'élément par nature extérieur au débat.
A. L'INTRODUCTION DE L'INFORMATION
PAR UN AUTRE MOYEN
179. Exemples. C'est ainsi que celui qui n'a pas été formellement averti de
l'instance mais qui constitue avocat7 ou qui se présente8, qui n'a pas été informé
comme il le devait de l'existence d'un jugement mais qui fait appel9, celui à qui
4. Ainsi, Jacques BORRICAND, dans sa note sous l'arrêt de la chambre criminelle du 17 mai
1984 « DORE » (JCP 1985 II 20332) relie l'exigence de grief à la « conception étroite que se fait la
haute juridiction de la notion de droits de la défense ».
5. L'article 802 du Code de procédure pénale, résultant de la loi du 6 août 1975, dispose : « En
cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités
substantielles, à l'exception toutefois de celles prévues à l'article 105, toute juridiction, y compris la
Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la
partie qu'elle concerne ». STEFANI, LEVASSEUR et BOULOC « PROCÉDURE PÉNALE » (précité), par exemple, souhaite l'abrogation ou la désuétude du texte.
6. L'article 114 §2 du Nouveau Code de procédure civile, concernant les vices de forme, dispose : « La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le
grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public ».
Jacqueline LEMÉE « LA RÈGLE "PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF"... » (précité, no 48 et s., p. 48
et s.) critique avec nuance la loi, désapprouvant plutôt l'application qu'en a faite la jurisprudence,
notamment au regard du contradictoire (no 49 et s., p. 49).
Sauf si l'irrégularité de forme est si grave qu'elle emporte grief sans qu'il soit besoin de le prouver spécifiquement. Voir l'exposé du droit positif d'Yvette LOBIN « LA NOTION DE GRIEF
DANS LES NULLITÉS DES ACTES DE PROCÉDURE » (in « MÉLANGES DÉDIÉS À JEAN
VINCENT », précité, p. 233 à 243, p. 238 et s.).
7. Arrêt de la deuxième chambre civile du 9 janvier 1985 « SOFAP C/ BERTIN » (Bull. no 6,
p. 5) qui souligne la souveraineté des juges du fond en la matière.
8. Arrêt de la chambre commerciale du 20 novembre 1984 « ZEISSER C/ DUFAY » (précité).
9. Ou forme un pourvoi, comme dans l'arrêt de la chambre criminelle du 27 novembre 1984
« ALLAIRE » (Bull. no 370, p. 980 ; JCP 1985 IV p. 47).
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