Anthologie du droit - Généralités sur le principe du contradictoire - Droit processuel - 51

CONTRADICTOIRE ET PROTECTION DE LA PARTIE

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Mais il est un cas dans lequel le juge perd sa position d'extériorité pour être
lui-même partie à un litige.
C. LE JUGE COMME PARTIE
36. Prise à partie et récusation. Le juge perd sa position d'extériorité, pourtant inhérente à sa fonction37 lorsqu'une partie considère précisément qu'il n'a
plus l'impartialité voulue.
C'est le cas ancien de la « prise à partie »38, le cas toujours présent de la
récusation39.
Or, la procédure de récusation ne donne pas au magistrat les garanties40 qui
doivent bénéficier à toute personne accusée.
37. Exemple arbitral. De nombreux litiges survenus à l'occasion de récusations d'arbitres et dans lesquels les parties invoquent le non-respect du contradictoire révèlent la déficience du droit positif.
La doctrine ne semble pas s'en émouvoir41 et la jurisprudence persiste à ne
pas vouloir sanctionner l'unilatéralité du procédé42.
Mais la chambre arbitrale de la chambre de commerce internationale de
PARIS a modifié en 1987 son règlement, afin de mieux ménager les droits de
l'arbitre et des parties, alors qu'une demande de récusation est formulée.
Ce retour à la normale devrait être suivi dans les autres contentieux, que ce
soit par l'intervention du législateur ou une prise de conscience jurisprudentielle.
38. Transition. Puisque le contradictoire est tributaire de la qualité de partie
de celui qu'il protège, cela implique la première conséquence du contradictoire,
37. Voir les développements infra, p. 246 et s.
38. Qui ne concerna jamais les membres des tribunaux administratifs, comme le rappelle l'arrêt
de la première chambre civile du 26 mars 1957 « LIAULT » (Bull. no 158, p. 129), et qui fut supprimée
par la loi du 18 janvier 1979.
39. De même, la récusation d'un expert est décidée hors de tout débat,comme l'affirme l'arrêt
de la Cour d'appel de PARIS du 25 avril 1978 « MATTEI » (G.P. 1979, 2e, p. 294, note critique Jean
VIATTE) sous prétexte qu'il s'agirait d'une mesure d'administration judiciaire (voir infra, p. 328 et s.).
Pourtant l'article 235§2 du Nouveau Code de procédure civile précise : « Le juge peut à la
demande des parties ou d'office, remplacer le technicien qui manquerait à ses devoirs, après avoir
provoqué ses explications », ce type d'ordonnance étant, corrélativement, considéré par une jurisprudence majoritaire comme un acte juridictionnel (voir, par exemple, l'arrêt de la deuxième chambre
civile du 14 juin 1978 « LES JARDINS D'ARCADIE C/ QUEMENER », Bull. no 158, p. 125).
40. Voir les articles 341 et s. du Nouveau Code de procédure civile. Et si la demande de récusation
est transmise au juge, comme le prévoit l'article 345, ce n'est pas tant pour permettre la contradiction que
pour que le juge s'abstienne de statuer et que courre son délai de réponse. L'article 351 précise d'ailleurs :
« L'affaire est examinée sans qu'il soit besoin d'appeler les parties ou le juge récusé ».
En contentieux administratif, l'article R. 164 du Code des tribunaux administratifs renvoie aux
articles précédents. La doctrine administrativiste ne paraît d'ailleurs guère sensible à la question de la
validité du système au regard du contradictoire (voir, par exemple, AUBY et DRAGO « TRAITE DE
CONTENTIEUX ADMINISTRATIF », précité, tome I, no 244 et s., p. 282 et s. et André HEURTE
« LA RÉCUSATION DES JUGES ADMINISTRATIFS » JCP 1964 I 1824).
41. Voir, par exemple, Philippe FOUCHARD « LES INSTITUTIONS PERMANENTES
D'ARBITRAGE DEVANT LE JUGE ÉTATIQUE » (Rev. Arb. 1987, p. 225 à 274).
42. Voir, par exemple, l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS (chambre 1, section supplémentaire)
du 29 novembre 1984 « LETIERCE » (juris-data no 028189). La jurisprudence considère d'ailleurs
cette décision comme un acte administratif, comme le montre l'arrêt de la deuxième chambre civile du
7 octobre 1987 « OPINTER FRANCE C/ DACOMEX » (Bull. no 184, p. 105).
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