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SÉBASTIEN BERNARD

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Dans le domaine de la transparence des relations financières entre collectivités
et entreprises publiques ou encore en matière de passation de la commande
publique, l'indifférence supposée a conduit à une intéressante superposition des
définitions interne et communautaire de l'entreprise publique. En droit interne, la
notion d'entreprise publique s'est stabilisée autour de la réunion de trois caractéristiques : la personnalité morale - qu'elle soit du droit public ou de droit privé -,
le caractère économique de l'activité et l'appartenance au secteur public, ce dernier
critère étant assuré par une détention au moins majoritaire du capital5.
L'obligation de tenir des comptes séparés en vertu de la directive du
16 novembre 2006 relative à « la transparence des relations financières entre les
États membres et les entreprises publiques » (qui reprend et codifie une directive
du 25 juin 1980 transposée par une ordonnance du 7 juin 2004) concerne toute
« entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation
financière ou des règles qui la régissent ». Cette définition est doublement extensive par rapport à l'acception habituellement retenue en droit interne. Non seulement, la notion d'entreprise désigne, en droit de l'Union européenne, « toute
entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de
cette entité et de son mode de financement »6 : un organe dénué de la personnalité juridique tel qu'une régie pourra donc être considérée comme une entreprise
au sens du droit de l'Union européenne alors qu'il ne remplit pas le critère de la
personnalité imposé par la définition française de l'entreprise publique. En outre,
l'étendue de la notion d'influence dominante qui conduit à ce que l'appartenance
au secteur public puisse résulter tant de la détention majoritaire du capital que de
celle de la majorité des voix ou encore de la capacité à désigner plus de la moitié
des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance montre
bien que le champ du secteur public est plus large en vertu de cette acception
européenne que de la conception française traditionnelle. La double indifférence
de l'approche européenne - à l'égard de l'existence d'une personnalité morale et
à l'égard du critère retenu pour déterminer l'appartenance au secteur public  -
illustre la tendance du droit de l'Union européenne à privilégier une conception
finaliste et pragmatique.
Dans le domaine de la commande publique, les textes de l'Union européenne
adoptant une définition extensive de l'entreprise publique ont par exemple été
relayés par l'ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés
par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés
publics qui classe parmi les entités adjudicatrices auxquelles sont applicables les
règles de l'ordonnance les « entreprises publiques qui exercent une des activités
d'opérateur de réseaux », précisant qu'« est une entreprise publique au sens de la
présente ordonnance tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce
5. CE, 22 décembre 1982, Comité central d'entreprise de la société française d'équipement
pour la navigation aérienne, Rec. p.  436. V.  aussi l'avis no  362610, « Entreprise du secteur
public » rendu par le Conseil d'État le 17 septembre 1998.
6. CJCE, 23 avril 1991, Höfner : Rec. CJCE 1991, I, p. 1979.



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