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ALEXANDRE VIALA

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sous les couleurs de la fondamentalité est au contraire le théâtre d'une convivialité
intersubjective et sociale à la quête de laquelle le juge s'efforce d'inscrire son action
le plus objectivement possible. Il régnait, à la fin du xviiie siècle, un consensus
autour de l'idée de droit naturel susceptible de limiter la puissance de l'État. Il
s'agissait, dans l'élan de la Révolution française, d'un droit naturel fondé sur une
conception individualiste et libérale des droits et des libertés. Le profit que tira un
peu plus tard la bourgeoisie d'une telle représentation de la limitation de l'État et
les souffrances grandissantes de la classe ouvrière pour laquelle cette représentation n'était d'aucun secours ont éveillé la pensée juridique, nouvellement acquise
à l'idée qu'il n'existait plus une seule acception du droit idéal. Le xixe siècle est
alors celui de la rupture du consensus autour du contenu de ce droit naturel et le
relativisme éthique qui en résulta a favorisé le triomphe d'une approche positiviste et formelle du phénomène juridique.
L'idéologie républicaine d'aujourd'hui n'accepte pas la rupture de ce consensus ou feint de l'ignorer en invoquant un imaginaire collectif, la République,
qu'elle oppose à une réalité contemporaine ouverte à la mondialisation et aux
minorités23. Au lendemain des premières polémiques déclenchées à la fin des
années quatre-vingt par le port du foulard islamique dans les établissements scolaires suivies du débat référendaire et national de 1992 sur la ratification du
traité de Maastricht, l'essayiste Régis  Debray baptisait tous ceux qui s'accommodent de cette réalité du nom de « démocrates » quand lui-même, farouche
opposant au libéralisme, préoccupé par le recul de la souveraineté nationale et
viscéralement attaché à une conception intransigeante de la laïcité au nom de
laquelle doivent être proscrits tout différentialisme et autres formes de droits
communautaires, se regardait comme un « républicain ». Derrière cette distinction entre « républicains » et « démocrates », qui dépasse le clivage entre la
gauche et la droite, se cache l'étrange fascination pour une transcendance que
seul pourrait garantir un certain modèle, celui de la France abusivement figée
dans son passé de la IIIe République et regardée comme une exception au sein
d'un océan dominé par la culture anglo-saxonne.
Cette transcendance déchue invoquée par le discours républicain, cette normativité prétendument objective, ce « nous » auquel Régis  Debray fait appel
aujourd'hui dans la critique du droit-de-l'hommisme24, relèvent davantage de
l'incantation que de l'observation sociologique. Ils représentent un universel, une
substance qui n'ont pour fonction que d'asseoir la légitimité de l'appareil de
l'État. Cette transcendance étatique dont les droits fondamentaux menaceraient
le principe est l'invention rhétorique qu'il a fallu utiliser pour combler le vide
provoqué par la disparition, en 1789, de la transcendance des ordres et des communautés historiques. Or, toute transcendance est un leurre. Comme toute substance, elle n'a pas de réalité. Elle fait partie de ces entités intangibles et empiriquement insaisissables dont on prétend qu'elles existent indépendamment des éléments qui les constituent. La transcendance républicaine relève d'un processus
23. H. Jallon et P. Mounier, Les enragés de la République, op. cit., 1999.
24. R. Debray, Le moment fraternité, op. cit., 2009.



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