Droit & Économie - Droit et marché - 22

XXII

Droit et marché

A. L'essor

de LA contrActuALisAtion

Si le contrat ne s'applique pas qu'aux seuls rapports marchands, il n'en est pas
moins, on l'a vu, la figure emblématique de ces rapports. La prolifération des
formules contractuelles dans les sociétés contemporaines, qui contribue à modifier
en profondeur la configuration de l'ordre juridique, n'est dès lors pas indifférente ;
sans doute s'explique-t-elle par un ensemble de facteurs très divers (l'hyper-individualisme qui pousse à n'accepter que des disciplines librement consenties, l'érosion
des rapports de confiance qui incite à la formalisation des engagements pris ou
encore le mouvement de déréglementation consécutif à la crise de l'État providence). Cependant l'accent mis sur l'accord de volontés n'en traduit pas moins
l'imprégnation du droit par la logique qui préside à la construction des rapports
marchands.
Le mouvement se traduit d'abord par le basculement de la loi vers le contrat
dans une série de domaines. Le contrat est plus que jamais l'instrument privilégié
d'organisation et de régulation des marchés. En matière de relations sociales,
l'équilibre entre les normes conventionnelles, négociées par les partenaires sociaux,
et les normes d'origine étatique, résultant des lois et règlements, tend à se modifier,
notamment en France, par un accent nouveau mis sur la négociation collective
au nom de l'exigence de « démocratie sociale ». Mais l'action publique elle-même
tend à passer de plus en plus par la voie d'une contractualisation19 utilisée pour
atteindre des objectifs variés : moyen de coordination imposé par la transversalité
des politiques publiques et destiné à maintenir la cohérence de l'appareil administratif ; formule de coopération permettant d'associer des partenaires privés à l'action
publique ; procédé d'incitation visant à orienter les comportements des acteurs
économiques et sociaux ; technique de régulation passant par des arrangements
négociés ; mode d'imposition permettant d'éviter le recours à la contrainte même
dans des domaines régaliens (police, justice, fiscalité). Ce recours à la technique
contractuelle est assorti d'une inflexion, voire d'une dénaturation, de la notion
traditionnelle de contrat. Les frontières entre contrat et acte unilatéral, entre
contrat et procédés plus souples de négociation deviennent floues. Le terme de
« contrat » renvoie moins à une réalité juridique précise qu'il n'évoque un style de
rapports fondés sur le dialogue plutôt que sur la contrainte.
Cette logique tend à gagner le droit tout entier, au-delà des procédés formels
de contractualisation. La force de la règle de droit provient moins de ce qu'elle
s'impose par voie d'autorité que du consensus dont elle est entourée. Ce consensus
suppose que les destinataires soient partie prenante à son élaboration. Le droit
tend à devenir ainsi un « droit négocié », fruit d'une délibération collective. Le
débat et le marchandage autour de la règle attestent bien de la présence croissante
d'une logique marchande autour des processus d'élaboration des normes
juridiques.
19. J. Chevallier, « Loi et contrat dans l'action publique », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 17, 2004,
p. 81 et s. ; Conseil d'État, « Le contrat, mode d'action publique et de production des normes », Rapport
public 2008, Études et documents, n° 59, La Documentation française, 2008.

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