Précis Domat - Histoire du droit des affaires - 3e - 341

L'ÉTAT LIBÉRAL ET LE COMMERCE

§ 2.

RESTRICTIONS CONCERNANT LES PERSONNES
ET LES ACTIVITÉS

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Incompatibilité. - Malgré la proclamation de la liberté du
commerce, il restait entendu dans l'esprit public que certaines personnes en raison
de leurs fonctions ne pouvaient le pratiquer en même temps que celles-ci. C'était
tellement vrai que le Code de 1807 ne se crut pas obligé de faire leur énumération.
Des lois préférèrent être plus précises par la suite.
Dès le XIXe siècle, ces incompatibilités recouvrent comme maintenant les magistrats (on se référait à un édit de 1765 qui n'avait pas été abrogé), les avocats, les
officiers ministériels, les professions libérales ; il en était de même pour les militaires, les fonctionnaires (Code pénal, art. 175), les instituteurs, les comptables des
deniers publics (malgré cela les trésoriers payeurs généraux faisaient de la banque).
Quelquefois la loi n'interdit que certains actes déterminés : c'est ainsi que les
agents de change et les commis maritimes ne peuvent faire des actes de commerce
pour leur propre compte.
Les contrats passés sont parfaitement valables, mais s'il y a eu répétition la qualité de commerçant est prise, la faillite peut être déclarée, ceci sans préjudice des
sanctions disciplinaires et pénales.
En revanche, il était considéré que, le commerce faisant de tout temps partie du
droit des gens et non du « droit civil », les étrangers ne pouvaient en être exclus. Le
principe de liberté de 1791 s'étendait à eux sans réserve, même pour les sociétés
qu'ils fondaient en France. Ce ne sera que très tard, à partir de la crise économique
de 1930 doublée d'ailleurs, comme c'est toujours le cas, d'une vague de xénophobie, que le législateur interviendra pour établir des restrictions (décrets-lois de
1938 : réciprocité, carte d'identité spéciale de commerçant, conventions d'établissement). Mais dès le XIXe siècle quelques rares professions furent tout de même
interdites aux étrangers (agent de change en 1890).

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Restrictions concernant certaines activités. - Dans l'intérêt du public mais
aussi parfois pour percevoir un revenu, l'État a toujours réglementé certaines professions, s'est réservé le monopole de certains commerces, en a soumis d'autres à
une autorisation préalable. Leur nombre est fort important maintenant en raison de
l'expansion économique, des nouvelles techniques et des interventions multiples de
l'État, mais déjà au XIXe siècle, les catégories étaient assez fournies.
1) Commerces réglementés. Certaines professions commerciales ne peuvent être
exercées que si leur titulaire a été institué par l'État. Le Code le prévoit pour les
agents de change et courtiers maritimes, des lois de l'an IX et de 1816 pour les
commissaires priseurs. D'autres nécessitent un diplôme ou un brevet (pharmaciens
par exemple, 1803).
2) Autorisations préalables. Pour d'autres commerces, leurs fondateurs doivent
avant d'entreprendre toute exploitation faire des démarches préalables auprès de
l'Administration.
Parfois une déclaration était suffisante (entreprises théâtrales, 1864, imprimerie
et librairie, 1870). Mais l'obtention d'une autorisation préalable est nécessaire pour
l'exploitation des mines (loi de 1810, système de la concession) pour les tontines
(voir supra, no 637). Surtout le Code de commerce de 1807 (art. 37) prévoyait que
Troisième partie : Du Code de commerce de Napoléon aux débuts du XXe siècle

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