Précis Domat - Histoire du droit des affaires - 3e - 59

L'ANTIQUITÉ CONNAÎT DÉJÀ UN DROIT COMMERCIAL

tromper ; si l'on commettait une erreur dans les phrases rituelles, l'acte était nul ou
il se retournait contre son auteur.
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Au début, actes et procès se déroulaient devant des pontifes, ensuite devant les
magistrats de la cité, mais toujours avec des formes extrêmement lourdes, sacramentelles qui, parce qu'elles étaient religieuses, ne pouvaient être faites que par
les gens pratiquant la religion des ancêtres, c'est-à-dire par les citoyens romains
seuls. Lorsque des négociants grecs ou des négociants carthaginois venaient à
Rome faire des affaires ou ensuite quand les Romains allaient chez eux, il y avait
impossibilité de manipuler le droit civil, un droit civil d'ailleurs qui n'était pas
encore arrivé à des notions très fines. Ce droit civil romain ne connaissait pas la
représentation, la distinction mandant/mandataire (l'acte fait par un mandataire
était censé se poser définitivement sur le mandataire qui devait ensuite repasser la
propriété ou l'obligation à son mandant par un autre acte) ; il ne connaissait que
l'idée de dépôt, mais pas celle de prêt à intérêt. Conjugué à la pesanteur d'autres
notions, comme celle du patrimoine, tout ceci constitue de graves complications et
empêchements que l'ingéniosité romaine va, en quelques siècles, arriver à pallier.
2.

Le rôle bénéfique du « préteur »

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Le but est double : d'une part, permettre aux étrangers de faire des actes juridiques avec les Romains ; d'autre part, permettre à toutes les catégories de citoyens
- en premier les commerçants - de pratiquer un droit plus souple.
On va arriver à cela par le biais de la reconnaissance d'un droit parallèle au droit
civil que l'on appelle le droit des gens (le « jus gentium »). Ce droit des gens est
une notion un peu différente de celle que nous ont laissée les XVIIe et XVIIIe siècles
où le droit des gens finit par s'assimiler au droit international public.
Le droit des gens, dans l'Antiquité romaine, est entendu d'une façon plus large :
c'est le droit que tout individu détient et transporte avec lui, en dehors de sa cité
d'origine. C'est un minimum de droits communs à tous les hommes, aussi bien aux
étrangers qu'aux Romains. Droit parallèle au droit civil, il va permettre aux étrangers à Rome d'avoir des droits, de les faire reconnaître, de les mettre en usage. On
va considérer que, dans le droit des gens, reposent un certain nombre de possibilités
juridiques, permettant en particulier le commerce, puisque, sur le plan du droit des
gens, Romains et étrangers peuvent se rencontrer et faire ensemble un certain nombre d'actes juridiques.

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Le préteur. - Dans la mesure où, pour les étrangers, à Rome, on reconnaît un
minimum de droits, il devient nécessaire de créer des juridictions capables de
résoudre leurs litiges. Ce qui fait qu'à partir de la République romaine, deux juridictions vont se partager les procès : l'une purement civile, pour les citoyens
romains, les actes passés entre eux, et l'autre pour les étrangers ou les rapports
des citoyens romains avec les étrangers. Chacune de ces juridictions est assurée
par un magistrat de la cité romaine : le préteur (le « praetor », étymologiquement
celui qui marche en premier). Entouré de licteurs portant les faisceaux, il siège sur
une chaise curule qui est restée le symbole de la justice. Il y aura donc un préteur
pour les citoyens romains (le préteur urbain) et un préteur pour les étrangers (le
Première partie : Genèse du droit des affaires

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