Grands Colloques - Les figures du juge administratif - 46

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LA GESTION DES ILLÉGALITÉS DE L'ACTE UNILATÉRAL

le Conseil d'État s'efforce de préciser les conditions d'application de ces
deux techniques, il paraît opportun d'examiner l'hypothèse de leur fusion
dans une seule et même technique, quitte à rejeter finalement sa pertinence.
Trois arguments peuvent être avancés dans le sens d'une simplification
par absorption d'une technique par l'autre : tout d'abord, il est reconnu
que la base légale d'une décision est constituée par le texte applicable à la
situation de l'administré en vigueur à la date à laquelle la décision a été
prise. Cette base légale est un motif de droit et du reste, si elle est erronée,
la décision peut être annulée pour erreur de droit. Or, à partir du moment
où la substitution de motifs est possible pour un motif de droit, la substitution de base légale peut être considérée comme un cas particulier de
substitution de motifs.
Le deuxième argument tient au fait que les deux techniques sont
désormais utilisées par le juge en situation de pouvoir discrétionnaire de
l'administration. La différenciation entre les deux techniques se justifiait
lorsque la substitution de motif n'était possible qu'en cas de compétence liée de l'administration, hypothèse dans laquelle elle est obligée de
prendre l'acte, à la limite quels que soient ses motifs. Mais dès lors que la
substitution de motifs est désormais possible en hypothèse de pouvoir
discrétionnaire, notamment dans le domaine de l'appréciation des risques
par les autorités de police ou du choix d'un cocontractant - ce qui a été
confirmé par la jurisprudence postérieure, y compris dans le cadre d'une
demande de référé-suspension et dans le cadre d'un référé pré-contractuel -
la différenciation des deux techniques se justifie moins.
Enfin, le troisième argument tient au fait que le juge a posé les mêmes
conditions d'application des deux techniques : d'une part, le juge offre des
garanties identiques aux administrés dans le cadre des deux techniques, à
savoir les garanties procédurales attachées au motif substitué et la possibilité
pour le requérant de présenter ses observations, d'autre part il vérifie que
l'administration aurait pris la même décision en se fondant sur le motif
substitué.
Dans les deux cas donc, le juge respecte le pouvoir d'appréciation de
l'administration et le moindre doute sur la teneur de la décision, qui aurait
été prise au vu du nouveau motif proposé, le conduit à refuser la substitution. C'était le cas de l'arrêt Mme Hallal, où la commission des recours
contre les refus de visa n'aurait pas pris la même décision, si elle s'était
initialement fondée sur le motif tenant à la prise en charge de la requérante par ses enfants français et aux ressources dont ceux-ci disposaient.
C'est aussi le cas lorsque le nouveau motif avancé par l'administration ne
participe pas du même pouvoir d'appréciation que celui qui a conduit à
retenir le motif initial. Enfin, la vérification que l'administration aurait pris
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