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54 LA GESTION DES ILLÉGALITÉS DU CONTRAT ADMINISTRATIF

des procédures souvent longues et coûteuses, pour elles mais aussi pour les
candidats, car cela permet de ne pas les forcer à reprendre la procédure s'il
n'y a pas eu de conséquence préjudiciable de l'illégalité pour les candidats.
Pour la jurisprudence Société Tropic Travaux Signalisation, il peut
sembler paradoxal de parler de « sécurisation du contrat » : les premières
réactions des entreprises sont négatives, la crainte s'est manifestée que
les recours des tiers se multiplient une fois les contrats signés. Mais les
conclusions du commissaire du gouvernement Didier Casas sous cet arrêt
rappellent la jurisprudence relative au caractère détachable de la décision de
signer, généralement non publiée, ce qui entraîne l'inconvénient de laisser
ouverte éternellement cette voie de recours (sauf prescription trentenaire).
Ainsi, avec cet arrêt, le Conseil d'État a, à la fois, fermé le recours contre
la décision de signer et ouvert un nouveau recours, enfermé dans le délai
de 2 mois, pour le tiers. La solution participe donc bien de cet objectif de
sécurisation du contrat.
Est aussi un objectif économique le renforcement de la « bancabilité »
du contrat, que l'on trouve, notamment, réalisé à travers la jurisprudence
Béziers 1. Toute personne ayant participé à la négociation de contrats,
connaît l'ultra-sensibilité des financiers au risque de nullité du contrat
et sait qu'il est extrêmement difficile de mettre en place des clauses contractuelles préservant contre ce risque. La jurisprudence Béziers 1 en limitant
le recours à cette sanction travaille à améliorer cette bancabilité.
Quant à savoir si les objectifs ont été atteints, il faut se tourner du côté
des réactions des praticiens et de la doctrine pour obtenir une réponse.
Pour ce qui est de la solution retenue dans la décision Smirgeomes, les
réactions ont été mitigées : certains praticiens sont sceptiques et soutiennent
que cette solution irait à l'encontre du droit de l'Union européenne et du
droit au juge. Nous ne pensons pas que cela soit le cas étant donné que la
directive « Recours » prévoit cette possibilité de limiter l'invocabilité des
moyens en fonction du grief3.
La seule critique qu'on puisse faire concerne l'incertitude découlant de
cette solution : on est presque dans une « loterie Smirgeomes » concernant la
question de savoir si le moyen invoqué est ou non un moyen opérant. Cette
3. Directive du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière
de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (89/665/CEE), art. 1er - 3 :
« Les États membres s'assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des
modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou
ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par
une violation alléguée ».



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