Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 229

LE MOuVEMENT Du « FREIES RECHT » (LIBRE DROIT) DANS LES PAYS AuSTRO-ALLEMANDS

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études, minutieusement fouillées, s'appliquant à des questions, suscitées le plus
souvent par la vie pratique, quel riche parti une investigation judicieuse et éclairée
pouvait, sans abandonner le terrain des sources, tirer de la souplesse, presque
illimitée, de leur contenu. - À vrai dire, toutefois, il advenait souvent, que ces
interprétations aventurées jouaient avec les textes plutôt qu'elles n'en gardaient et
exprimaient fidèlement l'esprit. Et, elles n'avaient pu justifier leurs audaces, qu'en
revendiquant, pour la science du droit, toujours penchée sur les sources traditionnelles, un rôle décidément créateur22.
Mais, - à prendre la doctrine courante, relative aux sources juridiques et à
leur mise en valeur, telle qu'elle s'était manifestée et poursuivie depuis le triomphe
de l'École historique23, - on se rend aisément compte, que la science allemande
(qui représentait alors tout l'organisme actif du développement du droit) était
irrésistiblement poussée vers une idée, extrêmement dangereuse pour l'indépendance de l'interprétation, l'idée que le droit positif, d'un pays et d'une époque
donnés, forme un tout organique, composé de pièces fermes, plus ou moins nombreuses et complexes, mais qui peuvent se suffire à elles-mêmes, sans rien demander de nouveau au dehors, bref, un ensemble clos, ne devant s'alimenter qu'en soi,
appelé à se développer, par ses propres moyens, avec le concours de la seule
logique, indispensable à toute activité d'esprit. C'est le concept, qu'on a traduit,
dans cette formule expressive : die logische Geschlossenheit des Rechts24.
Comment se constitua pareille doctrine ? Quel en était exactement le sens ?
Quelles en furent la portée et l'influence, dans l'élaboration de la codification
générale, qui allait intervenir dans l'Empire allemand ? Bien que j'aie semé, au
cours de mon ouvrage, maints renseignements, permettant de répondre à ces
questions25, je dois, à cette place, en serrer de plus près la solution, qui forme le
point de départ, nécessaire, de mes recherches actuelles, sur le problème de l'interprétation du droit en Allemagne.
208. En dépit de leur importance et de leur variété, les deux grandes classes,
de sources formelles du droit positif, toujours reconnues en pays germaniques, la
loi écrite (das Gesetz) et la coutume (dus Gewohsheitsrecht), ne pouvaient fournir
une réponse, précise et suffisante, à toutes les questions posées par la vie juridique
22. Voy. notamment : R. von Jhering, Unsere Aufgabe, en tète de ses Jahrbücber für die Dogmatik des heutigen römischen and deutschen Privatrechts, 1857, t. I, p. 152, reproduit dans Gesammelte
Aufsätze, t. I, 1881, p. 1-46. - O. Bähr, Der Rechtsstaat, Eine publicistische Skizze, Cassel, u. Göttingen, G. H. Wigand, 1864, p. 4 et sq.
23. À la suite de la réception du droit romain, l'Usus modernas Pandectarum s'était formé, en
quelque façon, par nécessité. Il semble, que le problème critique des sources n'ait été soulevé, que plus
tard. F. Ferrara (Potere del législatore e funzione del giudice), dans Rivista di diritto civile, 1911, t. III,
p.  490-519. - En tout cas, les éléments essentiels s'en rencontrent chez C. F.  Glück, Ausführliche
Erläuterung der Pandekten, t. I2, 1797, Erlangen, J. Palm. Voy., notamment, §§ 17-18 ; 22-24 : 27-41 ;
45-46 ; 81-87 ; 93.
24. Voy. notamment : E. Jung, Von der « logischen Geschlossenheit » des Rechts, Berlin, Müller,
1900 (Sonderabdruck ans der Festgabe der Gieszener Juristen-fakultät für Heinrich Dernbnrg) ; - et,
sur cet opuscule, ce qui sera dit ci-après, p. 357, texte et note 3 (n° 211). - Adde, touchant les origines
historiques de cette théorie : J. Hatscher, Bentham and die Geschlossenheit des Rechtssystems. Eine
Kritik und ein Versuch, dans Archiv für öffentliches Recht, 1909, t. XXIV, p. 442-456. - J. Lukas, Benthams Einfluss auf die Geschlossenheit der Kodifikation, dans Archiv für öffentliches Recht, 1910,
t. XXVI, p. 67-115.
25. Voy. Fr. Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 1re et 2e éd., passim,
notamment à travers les nos 4 ; 8 ; 31 ; 81 bis ; 88 ; 89 ; 93 ; 97 ; 101 ; 104 ; 107 ; 115 ; 118 ; 126 ; 134137 ; 143 ; 151-154 ; 159 ; 160 ; 165 ; 166-167 ; 176 bis.
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