Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 235

LE MOuVEMENT Du « FREIES RECHT » (LIBRE DROIT) DANS LES PAYS AuSTRO-ALLEMANDS

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comme une véritable source, voire comme la source, dernière et fondamentale, de
tout droit positif, la raison, plus précisément même, et, à défaut d'une conviction
juridique commune (gemeinsame Rechtsüberzeugung), rarement incontestable, la
raison subjective (die subjective Vernunft), qui se traduit, au mieux, dans l'appréciation personnelle du juge, et doit se baser sur les rapports de fait suscitant les
questions juridiques (nature des choses, hoc sensu)57. - Plus audacieusement
encore, quelques années après, et notamment dans ses études si aventurées sur le
contrat, S. Schlossmann lançait l'idée, que toute solution de droit dépend essentiellement du sentiment juridique (Rechtsgefühl)58. - Si elles attiraient l'attention
par leur étrangeté même, ces assertions manquaient trop de nuances et se présentaient avec une généralité trop brutale, pour entraîner d'ores et déjà l'opinion,
vers une modification profonde de la doctrine dominante59.
Mais, des conceptions, portant sur des points mieux définis, moins brusques
dans leurs conclusions, plus fines aussi dans leur analyse, devaient bientôt ébranler davantage les esprits.
Il faut citer, avant tout, l'opuscule, justement célèbre, d'O. Bülow, issu de
deux exposés publics (öffentliche Vorträge), et publié, en 1885, sous le titre :
« Gesetz und Richteramt »60. - Sans doute, quand il écrivait ces pages, O. Bülow,
parti du point de vue de la procédure61, entendait mettre principalement en
relief cette idée, que l'activité du juge, bien qu'elle ne semble consister qu'en
application pure et simple des sources (loi, coutume), est, de sa nature et par
nécessité même, créatrice de droit, à titre concret62. Mais, en analysant l'idée au
moyen d'observations pénétrantes63, en la montrant constamment réalisée dans
l'histoire64, en établissant qu'elle s'imposait encore à notre époque de législation
intense, quelle que fût la variété des moyens employés par celle-ci65, en ajoutant
même, que, par la force des choses et l'insuffisance des formules, le juge doit
parfois statuer contre la loi et que le législateur est obligé d'y consentir66, il
conduisait le lecteur bien au-delà de son thème propre, et lui suggérait invinciblement cette conclusion, que le système classique des sources laissait place,
57. Fr. Adickes, Zur Lehre von den Rechtsquellen, insbesondere über die Vernunft und die Natur
der Sache als Rechtsquellen und über das Gewohnheitsrecht (présenté comme le fascicule préliminaire
de Studien über die hentige Geltung des romischen Rechts), Cassel u. Göttingen, G. H. Wigand, 1872,
notamment p. 6-23 (§ 1) et p. 67 (§ 6). - Pour Adickes, les sources formelles (loi et coutume) ne constituent guère que des limites à la domination de la raison.
58. S.  Schlossmann, Der Vertrag, Leipzig, 1876, §§  22-25, p.  169-192 ; et surtout §§  26-27,
p. 193-206. - Adde § 31, p. 235-243 et § 35, p. 280-284.
59. Je n'entends pas méconnaître ce que je dois à l'intéressant opuscule de Fr. Adickes (cité,
ci-dessus, t. II. p. 348 note 2 (n° 210) et qu'attestent les nombreuses références, que j'y ai faites dans
ma Méthode d'interprétation. - Il n'en est pas moins vrai, que les idées, émises en ce travail, n'avaient
pas été suffisamment préparées, à l'époque où elles paraissaient. Aussi, leur mérite ne fut-il reconnu
que plus tard. - Voy. le compte rendu d'A. Brinz, dans Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebang
und Rechtswissenschaft, 1873, t. XV, p. 162-165.
60. O.  Bûlow, Gesetz und Richteramt, Leipzig, Duncker u. Humblot, 1885. - Voy. compte
rendu, tout-à fait favorable, de cet écrit, par Ph. Zorn, dans Deutsche Litteraturzeituntg, 1885, p. 18331835. - Quelques-unes des idées, présentées ici par O. Bülow, se rencontrent déjà chez A. S. Schultze,
Privatrecht und Process in ihrer Wechselbeziechung, Freiburg i. B., 1883, passim.
61. O. Bülow, op. cit., p. VIII-X (Vorbemerkung).
62. O. Bülow, op. cit., p. 2-10 (I).
63. O. Bülow, op. cit., p. 10-16 (II).
64. O. Bülow, op. cit., p. 16-27 (III).
65. O. Bülow, op. cit., p. 1-2 (pr.) et p. 28-39 (IV).
66. O. Bülow, op. cit., p. 39-40 (IV).



Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2

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