Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 236

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MÉTHODE D'INTERPRÉTATION ET SOURCES EN DROIT PRIVÉ POSITIF

bien qu'on en eût, à une recherche indépendante, dégagée des textes comme de
la logique, et guidée seulement par les exigences des réalités sociales67.
Ces déductions, encore un peu générales et vagues68, vont être précisées, les
deux années suivantes (1886 et 1887), en deux études de J. Kohler : l'une, consacrée à « l'interprétation des lois », nous montre comme on peut élargir le champ de
celles-ci, en se guidant sur le but économique ou social, qu'elles poursuivent à
coups sûr, plutôt que sur la volonté, toujours quelque peu hypothétique, d'où elles
sont issues69 ; l'autre, sur « la force créatrice de la jurisprudence »70, prenant pour
base la nécessité d'une activité critique chez le jurisconsulte71, et dissipant les équivoques suscités par le, rôle assigné à la science du droit en face des sources72,
s'attache à signaler les créations autonomes de l'autorité judiciaire (notamment
française), et y relève surtout des solutions, tendant à substituer un droit nouveau
à un droit plus ancien (duplex interpretatio)73 ; d'où se dégagent, par les faits, et
le besoin d'une échappatoire à la rigueur du système traditionnel sur la constitution du droit positif, et la possibilité de trouver pareil moyen de progrès dans la
jurisprudence, successivement établie74.
Puis, c'est, en 1888, E. Ehrlich, qui, dans un travail « sur les lacunes dans le
droit », reprend, en quelque façon, où elle s'était arrêtée, la thèse présentée par
O. Bülow en 1885, et, la poussant nettement dans le sens d'une plus grande liberté
de la recherche, nous fait voir le juge, investi de la mission de trancher les litiges
d'après le droit positif en vigueur, employer les obscurités ou les défaillances des
sources, à subvenir aux besoins du développement juridique ; il nous signale, en
même temps, combien les concepts généraux ou mal déterminés, qu'offre le système du droit positif, tels que la nature des choses, la bona fides, le principe de
loyauté et bonne foi (Treu und Glauben), l'actio doli, l'enrichissement sans cause,
les faits ou actes contra bonos mores, se prêtent merveilleusement à cet office75.
Les travaux, qui précèdent, tendaient tous, plus ou moins directement, mais
à peu près exclusivement, à un élargissement du système des sources, par le moyen
surtout d'une plus grande latitude, ouverte à la fonction judiciaire, considérée
67. O. Bülow, op. cit., p. 40-48 (IV-V). Adde p. X-XII (Vorbemerkung) et p. 1-2 (pr.).
68. O.  Bülow a, postérieurement, repris et précisé ses idées, notamment, dans : a) Das
Geständnisrecht, 1899, p. 130 et sq. ; b) Briefe eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft, 1900,
brochure publiée à nouveau, en 1901, sons le titre : Heitere und ernste Betrachtungen über die
Rechtswissentchaft, passim, notamment, p.  75-109 ; c) Klage und Urteil, dans Zeitschrift für das
Zivilprocessrecht, 1903, t. XXI, p. 265-270 ; d) Ueber das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht, dans Das Recht, 1906, t. X. p. 769-780. - Dans ce dernier article (p. 77, texte et notes 2-3),
O. Bülow fait observer, qu'un silence dédaigneux empêcha longtemps l'opinion publique de s'expliquer nettement sur sa thèse.
69. J. Kohler, Ueber die Interpretation der Gesetzen, dans Zeitschrift für das Privat = and öffentliche Recht, de Gaünrut, 1886, t. XIII, p. 1-61. Voy, surtout p. 48 et sq. - Comp. K. Binding, Handbuch des Strafrechts, t. I, Leipzig, Duucker u, Humblot, t. I, 1885, § 96. Der sog. Wille des Gesetzgebers als Ziel der Auslegung, p. 454-457 (§ 96).
70. J. Kohler, Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz, dans Jahrbücher für die Dogmatik des
heutigen römischen and deutschen Privatrechts (v. Jhering), 1887, t. XXV, p. 262-297.
71. J. Kohler, op. et loc. citt., p. 274-275 (II).
72. J. Kohler, op. et loc. citt., p. 292-295 (V).
73. J. Kohler, op. et loc. citt., p. 276-292 (III-IV).
74. J. Kohler, op. et loc. citt., p. 295-297 (VI). - Comp. p.272-274, p. 275-276 (II).
75. E.  Ehrlich, Ueber Lücken im Rechte, dans Juristische Blätter, de 1888 ; résumé par
E. Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtwissenschaft (Vortrag), Leipzig, G.  L. Hirschfeld,
1903, p. III-IV (Vorrede). Je n'ai connu que ce résume.
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