Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 247

LE MOuVEMENT Du « FREIES RECHT » (LIBRE DROIT) DANS LES PAYS AuSTRO-ALLEMANDS

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se dégage de plusieurs articles d'E.  Stampe et de Ph.  Heck, publiés dans la
Deutsche Juristen-Zeitung. - Pénétrant, plus avant, dans la voie qu'il avait, dès
longtemps ouverte158, et qu'il devait encore prolonger dans la suite159, E. Stampe,
s'efforce, en deux courtes études, évidemment destinées au public juridique le plus
ample, de mettre en relief l'insoutenabilité, théorique et pratique, du système d'interprétation, - issu de la philosophie démodée de Hegel, - qui, partant de la
fiction de l'absence de lacunes dans la loi, s'efforce d'en tirer, par une logique
artificielle, bâtie sur des concepts abstraits et des constructions préconçues, les
solutions des problèmes juridiques, posés par la vie ; et il lui oppose, comme seule
acceptable, échappant à l'attrait fallacieux des idées pures et adaptée aux besoins
utilitaires de l'heure présente, la méthode de l'estimation et de la comparaison des
intérêts, privés ou publics, engagés dans les litiges juridiques. Il joint les exemples
aux explications théoriques, et emprunte à la pratique, antérieure ou postérieure
à la nouvelle codification allemande, des applications vivantes, qui illustrent ses
principes. D'ailleurs, il indique, nettement, que la création de règles juridiques,
par le juge, à la différence de celle résultant de la loi, ne vaut qu'in concreto et pour
les cas tranchés en son jugement, tant qu'elle n'est pas transformée en coutume,
et il laisse entendre que pareil système implique, chez les juges, une haute idée de
leur mission et une formation appropriée160. une troisième étude, quelque peu
postérieure aux précédentes, donne occasion à Stampe, en reprenant à nouveau
ces idées, de s'expliquer, plus spécialement, sur la mesure restreinte, dans laquelle
il admet que le juge puisse exceptionnellement modifier la loi, sans aller contre
son sens clair et logique : il faut, d'abord, que le contenu de la loi lèse des intérêts
importants de la communauté, si gravement, qu'un correctif apparaisse indispensable ; ceci posé, il s'agit encore, de s'assurer, que le remède nécessaire ne viendra
pas du pouvoir législatif, soit que la chose ait trop peu d'importance, soit que le
législateur ait moins d'aptitude, pour la bien régler, que le juge. Ici encore, des
exemples pratiques viennent éclairer et animer la pensée de l'auteur, qui réserve,
pour l'instant, la question de savoir, si la faculté de modifier la loi, telle qu'il l'admet, doit être reconnue au profit de toutes les juridictions, ou limitée à celles des
plus hautes instances161. - Cette position, si nettement prise par E. Stampe, suscite
quelques observations de Ph. Heck162. Fidèle aux directions qu'il s'était déjà antérieurement tracées163, cet auteur - un de ceux qui ont aussi coopéré le plus activement au mouvement que nous étudions ici164 - ne peut qu'approuver la thèse principale de son collègue, faisant prévaloir la jurisprudence d'intérêts sur la construction par concepts, en tant du moins qu'il s'agit de compléter la loi, soit au regard de
lacunes certaines de l'organisation juridique positive. Mais, il déclare s'écarter délibérément de Stampe, quand celui-ci veut changer là position, actuellement faite au
158. Voy. ci dessus : t. II, p. 353-354, texte et note 1 (n° 210). - Adde : Der letzle Regulierungs-procesz auf Rügen (extrait des : Festgabe der Greifswalder Juristenfakultät fur E. I. Bekker, Greifswald,
J. Abel, 1899 : - et Vortrag in der juristischen Gesellschaft zu Berlin 146 Jahresbericht).
159. Voy. ci-après, t. II, p. 395, p. 396, texte et notes 1-2 (n° 220).
160. E. Stampe : a) Rechtsfindung durch Konstruktion ; b) Rechtsfindung durch Interessenwägung ;
dans Deutsche Juristen-Zeitung, no du 1er mai et du 1er août 1915, t. X, p. 417-422 ; p. 713-714. - Ces
études, jointes à celle citée à la note (2) ci-après et à deux autres, ont été reproduites dans la brochure,
intitulée Unsere Rechts und Begriffsbildung, Greifswald, J. Abel, 1907.
161. E. Stampe, Gesetz and Richtermacht, dans Deutsche Juristen-Zeitung, no du 15 novembre
1905, t. X, p. 1017-1022. - Voy. la note qui précède.
162. Ph. Heck, Interessenjurisprudenz und Gesetzestreue, dans Deutsche Juristen-Zeitung (no du
15 décembre 1905), t. X, p. 1140-1142.
163. Voy. ci-dessus : p. 352, note 4 (n° 210) ; p. 364, note 4 (n° 214).
164. Voy. ci-après, p. 395, texte et note 4 (n° 220).
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