Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 48

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MÉTHODE D'INTERPRÉTATION ET SOURCES EN DROIT PRIVÉ POSITIF

Mais, d'autre part, et pour en revenir à l'évolution de la doctrine, déplus en
plus, on pressentait l'inadmissibilité des idées, émises par les fondateurs de l'École
historique. Ce sentiment, qui se laisse déjà apercevoir très net dans certains passages
de Goldschmidt160, apparaît surtout, accompagné d'un effort bien visible, pour se
dégager de la tradition classique, chez Stobbe. - Après avoir semblé, d'abord,
admettre le Juristenrecht, comme variété de la coutume, en faisant entendre, toutefois, qu'il ne le reconnaît, à ce titre, qu'autant que la conviction populaire l'accepte161, dès qu'il arrive à rechercher, de plus près, dans quelle mesure on peut ranger, parmi les sources du droit privé positif, soit la pratique judiciaire, soit la science
juridique, Stobbe n'hésite pas, d'abord, à leur refuser ce caractère, et il explique
amplement, que l'autorité, de fait et de pratique, qui s'attache à une jurisprudence
fortement établie, pas plus que l'autorité morale, méritée par une opinion commune, ou même unanime, des docteurs, ne peuvent se transformer en autorité juridique, ayant, à aucun degré, force obligatoire pour l'interprète162. En même temps,
il laisse entrevoir, d'une façon un peu moins nette que je ne le voudrais, que la pratique et le droit scientifique, ainsi privés, en eux-mêmes, de toute vertu propre pour
la création juridique, peuvent fournir le point de départ et constituer les premiers
éléments, de la formation d'une coutume proprement dite163.
154. Il suffisait, ce semble, de préciser et de développer un peu ces idées, en
bannissant tous les vestiges, qu'elles contenaient encore, du faux point de vue
des fondateurs de l'École historique, pour tirer de là un système d'ensemble,
aussi satisfaisant à la raison que suffisant à la pratique. - Ce dernier pas ne fui
franchi, que dans les derniers travaux, qui accompagnèrent ou suivirent l'élaboration du nouveau Code civil. Encore, faut-il dire que ce ne fut pas sans hésitation et sans à-coups.
Balancé entre l'impossibilité reconnue, de maintenir la doctrine de l'École
historique, même avec les amendements proposés, et la nécessité pratique, sentie
d'instinct, de reconnaître une certaine autorité effective aux précédents,
Dernburg, dans la question présente, comme dans celle de la coutume (voy. cidessus, n° 115 in fine, p. 344), paraît s'être arrêté à une solution, purement positiviste, et qui se ramène presque à une simple constatation de fait164. - Envisageant
exclusivement la jurisprudence (Gerichtsgebrauch), qui, seule, du point de vue pratique, requiert impérieusement une reconnaissance positive, il la caractérise
comme constituant, séparément de la coutume aussi bien que de la loi (plus rapprochée pourtant de la coutume que de la loi), une source soi generis, pouvant
même faire échec à la loi écrite, et qui lui paraît justifiée par sa nécessité même165.
Hors de là, je ne vois pas qu'il apporte, de son opinion, une démonstration
sérieuse. - Cette opinion perd même, en définitive, beaucoup de sa fermeté, en
160. L. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, t. I2, 1874 (la 1re éd est de 1864), p. 306-307.
- Cpr. p. 303, in fine, texte et note 2.
161. O. Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, § 22, 5, t. I2, 1882 (la 1re éd. est de 1871),
p. 153-154. - Cpr. Bluntschli, Le droit public général, trad. de Riedmatten, 1881, p. 14.
162. O. Stobbe, op.  cit., t.  I2, p.  165 et p.  168 ; p.  170. - Cpr.  Fr. Adickes, Zur Lehre von den
Rechtsquellen, 1872, § 4, note 10, p. 50.
163. O. Stobbe, op. cit., § 24, in fine, § 25, in fine ; t. I2, 1882, p. 168, p. 172. [- Voy. une interprétation différente, de ces passages de Stobbe, dans Ed. Lambert, La fonction du droit civil comparé, Paris.
Giard et Brière, 1903, p. 152, note 1.]
164. H. Dernburg, Pandekten, t. I (1re éd., 1884 ; 5éd., 1896, § 29.
165. H. Dernburg, Pandekten, t. I5, 1896, p. 65 ; cpr. p. 52.
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