Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 85

LA LIBRE RECHERCHE SCIENTIFIQuE

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règle que l'on peut, par voie d'analogie, fonder sur les art. 595  et  1673 in fine,
C. civ. franç. ; ou encore, la généralisation du principe de l'art. 1071 C. civ. franç.,
en tout système de publicité légalement organisé.
Enfin, l'analogie peul s'élever, jusqu'à constituer, en réunissant des décisions
éparses et fragmentaires, plutôt même en condensant un esprit général, qui planerait sur notre organisation juridique, des théories comblant de véritables lacunes
légales : ainsi, la théorie du droit de rétention, celle du classement entre privilèges
mobiliers spéciaux, celle encore du quasi-contrat d'enrichissement sans cause. -
Sans parler de synthèses juridiques, plus insaisissables encore dans leurs origines,
qu'on peut seulement considérer comme impliquées dans notre organisation
positive, mais qui, à vrai dire, excèdent le domaine propre de l'analogie, pour
pénétrer en un ordre d'interprétation différent, et que nous rencontrerons plus
loin (voy. ci-dessous, n° 167)167.
Ces simples indications peuvent suffire à faire entrevoir l'ampleur et la souplesse
du procédé de l'analogie. Et, sans en faire la critique, impossible dans cette étude
générale, on comprendra, je pense, d'après les explications précédentes, que la valeur
de ses résultats dépend essentiellement de la sûreté de l'induction, à l'aide de laquelle
on a dégagé le principe de la loi et de la généralité que comporte ce principe.
Cette dernière observation nous fait, en même temps, reconnaître, que l'extension analogique manque de son fondement légitime, en présence de dispositions légales, - je ne dirai pas portant un droit anormal (jus singulare)168, car celuici peut être fondé sur un principe d'application générale169, - mais inspirées par
des considérations tellement particulières, que la loi, qui les contient, en épuise
toute la portée légitime. C'est ce qu'on peut appeler des lois d'espèce, lois toujours
difficiles à discerner, et vraiment rares, dans toute la pureté du genre170. Presque
toujours, à vrai dire, au moins par quelqu'un de ses termes, la loi contiendra un
élément général, susceptible d'extension analogique171.
167. [On peut ajouter, que certaines théories, constituées aujourd'hui comme indépendantes,
sont visiblement issues de l'analogie. Ainsi, les théories des quasi-contrats, des quasi délits. -
R.  Saleilles (École historique et droit naturel), dans Revue trimestrielle de droit civil, 1902, t.  I,
p. 106-108 (§ 8), signale, parmi les bases objectives de l'interprétation, l'analogie, opérant par rattachement à une idée consacrée législativement, et il en fait application à la notion de risque d'après
la loi du 9 avril 1898].
168. En ce sens, voy. Savigny, Traité de droit romain, trad.  Guexoux, t.  I, 1840, p.  286-287.
Cpr. p. 288-289. - Wächter, Württemb. Privatr., t. II, 1842, p. 59-60. - J. unger, Œsterreich. Privatrecht., § 10, texte et note 23, t. I4, 1876, p. 63-64. - A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, t. I3, 1884,
p. 149. - Endemann, Einführung in das Studium des B. G., t. I5, 1899, p. 46, initio. - Adde : Bürgerliches
Gesetzbuch de Saxe (1863), § 36. - Même doctrine domine chez les auteurs français. Voy., entre autres :
Aubry et Rau, § 40, texte et notes 5-6, t. I5, 1897, p. 196. - Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, Des Personnes, t. L, 1896, n° 264-1°, p. 176. - Sur les difficultés de la détermination du jus singulare, voy. F. Regelsberger, Pandekten, § 31, I. t. I, 1893, p. 126-127. - Adde B von Jhering Geist des
römischen Rechts, II, 2, 4e éd., p. 337 ; 3e éd. franç., t. III. p. 30.
169. Comp. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 29, note 3, t. I7, 1891, p. 68. - Hölder,
Pandekten. Allgem. Theil, 1891, p. 69. - Ed. Heilfron, Lehrbuch des bürgerl. Rechts, § 5, texte et note
14, t. I, 1897, p. 42.
170. une habile mise en œuvre de ces idées permettrait, peut-être, de déterminer, quelle portée il
convient de donner aux règles nouvelles, édictées par la loi du 19 février 1889 (art. 2-3), pour l'attribution de certaines indemnités d'assurances.
171. Comp. F. Regelsberger, Pandekten, § 38, V, t. I, 1893, p. 160-161. - Adde E. I. Bekker,
Ernst und Scherz über unsere Wissenschaft, 1892, p.  88. - Sur l'analogie, en droit pénal, voy.
K. Binding, Handbuch des Strafrechts, § 47, t. I, 1885, p. 218-222.
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