Précis Domat - Droit privé allemand - 2e - 110

DROIT PRIVÉ ALLEMAND
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Liberté contractuelle. Enfant du libéralisme de la fin du XIXe siècle, le BGB se fonde, dans
sa conception d'ensemble, sur l'autonomie privée (Privatautonomie) des individus, directement
liée à la liberté individuelle et au droit à un libre épanouissement de la personnalité (Recht auf
freie Persönlichkeitsentfaltung). Sur le terrain du droit des contrats, ce principe se traduit par une
liberté contractuelle dont les ramifications sont familières au juriste français. Sauf disposition
contraire de la loi, les individus sont libres de conclure ou non des contrats avec la personne de
leur choix (Abschlussfreiheit), d'en déterminer librement le contenu (Gestaltungsfreiheit) et de
recourir à la forme de leur choix (Formfreiheit). Comme dans tous les systèmes juridiques occidentaux, ces différents volets de la liberté contractuelle ont subi, depuis la deuxième moitié du
e
XX siècle, des atténuations de plus en plus nombreuses : retour du formalisme contractuel (notamment pour les contrats de consommation)25, contrats imposés (Kontrahierungszwang)26 et montée
en puissance des régimes contractuels légaux27.

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Articulation entre théorie générale et droit des contrats spéciaux. Les auteurs allemands
attachent une grande importance à l'architecture générale du BGB et à la méthode de raisonnement qu'elle induit. Le BGB est construit de façon à ce que l'utilisateur aille du plus général au
plus particulier. Ainsi, le droit applicable au contrat de vente d'un bien de consommation
(Verbrauchsgüterkauf) résulte de la combinaison de règles multiples. Il y a, en premier lieu, les
règles figurant dans la Partie générale et ayant pour objet la capacité et le pouvoir de s'engager
(§ 104 à 113), les déclarations de volonté (§ 116 à 144) et le contrat en général (§ 145 à 157). Il y
a, en second lieu, les règles figurant dans le livre II sur le droit des obligations et régissant le
contenu des obligations et spécialement leur exécution (§ 241 à 304), la formation du contrat créateur d'obligations (§ 305 à 319), l'exécution des obligations découlant d'un contrat synallagmatique (§ 320 à 327), le régime particulier du contrat de vente (§ 433 à 453) et, enfin, les règles
particulières à la vente de biens de consommation (§ 474 à 479).
Cette méthode n'est certes pas complètement inconnue du droit français, mais elle est pratiquée de façon beaucoup plus systématique par le BGB et, surtout, s'accompagne de beaucoup
moins de difficultés de coordination. Au moyen de renvois systématiques28, le législateur allemand a évité la formation d'un corps de règles autonome pour chaque type de contrat, comme
c'est le cas dans le Code civil français. Dès lors, la question des rapports entre règles générales et
droits spéciaux soulève peu de problèmes d'application et d'interrogations théoriques29.

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Circulation des concepts contractuels entre l'Allemagne et la France. La question de l'influence du Code civil français sur le droit des contrats du BGB de 1900 a suscité des appréciations diverses. Pour beaucoup de juristes allemands de la fin du XIXe siècle, le Code Napoléon
était l'incarnation d'un droit naturel dépassé et le symbole d'une époque des Lumières définitivement révolue. Il n'empêche que l'application du Code civil dans les pays rhénans et au
grand-duché de Bade a conduit les rédacteurs du BGB à s'inspirer parfois de la codification napoléonienne et à embrasser notamment ses principes généraux en matière contractuelle (liberté
contractuelle, consensualisme et interprétation subjective du consentement). C'est en cherchant
à tirer un bilan plus global que l'on se heurte aux avis divergents des auteurs : alors que Crome

■ 25. V. déjà supra nº 139 et s. ainsi que infra nº 347 et s.
■ 26. V. en langue française l'étude (ancienne) de E. K , Les contrats imposés en droit allemand,
Faculté internationale pour l'enseignement du droit comparé, session d'été, 1961.
■ 27. Sur le tout, v. M. P
, Le contrat en droit allemand, op. cit. (note 2), nº 22 et, surtout,
ADEN

ÉDAMON

G. LARDEUX, « L'influence des droits fondamentaux sur le droit allemand des contrats », RRJ 2008,
p. 855, spéc. p. 859 et s.
28. V. à titre d'exemple le § 437 BGB relatif aux droits de l'acheteur en présence d'une chose défectueuse. L'article constitue une sorte de « norme-pivot » qui oriente l'acheteur, notamment, vers les règles
générales relatives à la résolution du contrat ou à la responsabilité contractuelle. Sur cette technique législative, v. P. ANCEL, art. préc. (note 5), Rev. contrats 2005, p. 881, spéc. p. 889.
29. Comp. en droit français C. GOLDIE-GENICON, Contribution à l'étude des rapports entre le droit
commun et le droit spécial des contrats, th. Paris II, LGDJ, 2009.

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